by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZ. VI
W poprzednim wpisie o odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. przedstawiłem ogólnie pojęcie przesłanek egzoneracyjnych – czyli takich okoliczności, których udowodnienie pozwala pozwanym zwolnić się z odpowiedzialności. Zwróćmy jednak uwagę, że niektóre z tych przesłanek będą działać wobec wszystkich pozwanych (jak np. udowodnienie, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki), inne będą zaś “środkami obrony indywidualnej” i będą zwalniały konkretną osobę (lub osoby), ale nie rozciągają się automatem na wszystkich (jak wykazanie, że niezłożenie ww. wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie nastąpiło wskutek okoliczności, za które dany członek zarządu nie ponosi winy). Przyjrzyjmy się im bliżej.
Pierwszą, podstawową przesłanką egzoneracyjną jest złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. Kodeks spółek handlowych nie jest jednak na tyle uprzejmy, żeby nam wytłumaczyć, co ma na myśli. Każdy z nas czuje, że pojęcie “właściwego czasu” jest jednak chyba nieco zbyt rozmyte, żeby je zostawić same sobie. W związku z tym zarówno orzecznictwo sądowe, jak i literatura fachowa w znacznej i wystarczającej większości przyjmują zgodnie, że chodzi o dochowanie terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, który jest przewidziany przez art. 21 ustawy prawo upadłościowe. Przepis ten stanowi, że dłużnik jest zobowiązany złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od dnia, w którym wystąpiły podstawy ogłoszenia upadłości.
Brzmi prosto? Niestety, to pułapka! Swoją drogą różne ustawy mają tendencję do tego, by pod płaszczykiem bardzo prostych zdań skrywać bardzo skomplikowane konstrukcje, o których można napisać biblioteki książek i nie wyczerpać tematu (np. art. 415 k.c.: Kto z winy swojej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia. – jakie to proste! 😉
Wróćmy jednak do podstaw ogłoszenia upadłości. Art. 10 tej samej ustawy informuje nas, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Ktoś mógłby powiedzieć – no tak wszystko jasne. Jeśli spółka stała się niewypłacalna, to należy w ciągu 30 dni złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Tak, to prawda. Tylko co to znaczy “niewypłacalna”? I tu zaczynają się schody. Dla wszystkich członków zarządu spółek z o.o., którzy są pewni, że to wszystko jest proste i wiedzą, jak pokierować spółką, żeby nie płacić do końca życia za jej zobowiązania – mam jedną radę: uciekajcie! albo nieco mniej drastycznie: nie róbcie tego w domu 😉 Każdy adwokat wie, że art. 299 k.s.h. jest jednym z najtrudniejszych przepisów prawa spółek.
Czym więc jest niewypłacalność w rozumieniu prawa upadłościowego? Przed Państwem art. 11. Zapnijcie pasy! Zastanawiałem się, czy kopiować i podawać tu treść całego przepisu. Ale wtedy bym Państwa zanudził. Możecie nawet dla sportu sami go znaleźć i przeczytać. Zwrócę tylko uwagę na jest ust. 1: Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
Jak to czytać? W uproszczeniu tak: jak nie możesz na bieżąco wszystkiego płacić, jesteś niewypłacalny. A tak się dziwnie składa, że ponad 90% polskich firm ma jakieś opóźnienia w realizacji swoich płatności. Czujecie o co chodzi? W rozumieniu tego przepisu ogromna większość polskich firm jest… niewypłacalna. A więc w spółkach z o.o., w których były jakieś zaległości płatnicze, nawet systematycznie – lecz z opóźnieniem – realizowane, powstały przesłanki do uznania ich niewypłacalności. Powinny więc już dawno złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, a w związku z tym członkowie zarządu nie zwolnią się z odpowiedzialności za ich zobowiązania.
Bardzo rzadko zdarza się, że adwokatom i radcom prawnym reprezentującym członków zarządu udaje się udowodnić w sądzie, że ci złożyli ten wniosek na czas. Warto o tym pamiętać.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ V
KIEDY NIE PŁACĄ? POCZUCIE ULGI. W tej części napiszę, kiedy członkowie zarządu spółki z o.o. mogą zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Zacznijmy jednak od podstaw, których niestety często nie rozumieją nawet adwokaci lub radcowie prawni prowadzący sprawy z art. 299 k.s.h. w tle.
Odpowiedzialność ta powstaje wtedy, gdy egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna (jak to rozumieć? – wpis II z tej serii). Natomiast nie jest rolą wierzyciela (powoda w postępowaniu przeciwko członkom zarządu) udowadniać, że nie zaistniała żadna z przesłanek zwalniających ich z odpowiedzialności. Podkreślę, bo to bardzo ważne: jeśli członkowie zarządu chcą się zwolnić z odpowiedzialności – to oni muszą wykazać, że zaszła któraś z przesłanek egzoneracyjnych, czyli okoliczności zwalniających. To nie wierzyciel musi udowodnić, że ich nie ma, ale pozwani muszą udowodnić, że są. Chyba że chcą płacić 🙂
Niestety, często czytamy w pismach pełnomocników pozwanych członków zarządu, że np.: “wierzyciel nie wykazał materialnoprawnych podstaw roszczenia i nie udowodnił, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony we właściwym czasie.” No właśnie 🙂 Nie na tym to polega. Powód nie musi tego udowadniać. To członkowie zarządu powinni to zrobić, gdy podejmują aktywną obronę.
No dobrze, to teraz przejdźmy dalej. Jakie te tajemnicze “przesłanki egzoneracyjnej”? Mówi o nich art. 299 § 2 k.s.h. Zgodnie z tym przepisem członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że:
- we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki;
- w tym samym czasie wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo o zatwierdzeniu układu;
- niezgłoszenie wniosku o ogłoszeni upadłości nastąpiło nie z jego winy;
- a) pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz b) niewydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo c) niezatwierdzenia układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu – wierzyciel nie poniósł szkody.
Jasne jest, że członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności, jeśli wykaże chociaż jedną z tych przesłanek. Nie musi wykazywać wszystkich (swoją drogą one się częściowo wykluczają).
W kolejnych wpisach o odpowiedzialności członków zarządu omówię poszczególne przesłanki egzoneracyjne. Zapewniam, że to nie z lenistwa, tylko z troski o Czytelnika. One są naprawdę skomplikowane i dobrze jest zająć się nimi osobno i porządnie. W tym momencie proszę mi jedynie uwierzyć, że sprawa jest skomplikowana, ale bardzo ciekawa i praktyczna.
Obraz autorstwa drobotdean na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorROZWÓD I FIRMA RODZINNA. PRZYGOTOWANIE
Musicie przyznać, że zestawienie rozwodu z firmą rodzinną zapowiada niezłe emocje. W końcu sam rozwód jest już dość stresującym przeżyciem. Jeśli do tego dochodzi podział majątku, może być burzliwie. Gdy natomiast mówimy o firmie rodzinnej – wchodzimy na wyższy poziom i komplikacji prawnych, i negocjacyjnych, ale przede wszystkich emocjonalnych, finansowych i organizacyjnych. Jednym słowem adwokat lub radca prawny, który zamierza taką sprawę poprowadzić musi mieć dobre rozeznanie nie tylko w prawie rodzinnym, ale i w gospodarczym, handlowym, cały cywilnym, podatkowym i administracyjnym. Musi mieć też wyczucie psychologiczne i być dobrym negocjatorem.
Zacznijmy od tego, że w tym wpisie zajmę się tylko przypadkiem rozwodu między małżonkami, którzy wspólnie firmę tworzyli. Pomijam więc rozwód np. syna właściciela firmy, który to syn razem ze swoją żoną mogli w tej firmie pracować.
W pierwszej kolejności musimy zwrócić uwagę na formę prawną tej firmy. Inaczej wygląda sytuacja, gdy mamy do czynienia ze spółką z o.o., inaczej, gdy jest to spółka cywilna lub np. jawna albo komandytowa. Jeszce inaczej, gdy firma działa w postaci jednoosobowej działalności jednego z małżonków, mimo że była założona i budowana przez oboje. Bądźmy szczerzy – ta ostatnia sytuacja występuje najczęściej. Często mamy również do czynienia z takim układem, w którym jeden z małżonków założył działalność na siebie, a następnie przekształcił się albo wniósł ją aportem do spółki z o.o. Ustalenie, kto jest formalnie właścicielem firmy jest kluczowe. W drugim etapie idziemy krok dalej, i ustalamy, czy małżonek, który nie widnieje nigdzie jako właściciel, przypadkiem nie ma ku temu żadnych podstaw. A doświadczenie uczy, że często ma.
W dalszej kolejności ustalamy, czy wszystkie elementy, w oparciu o które firma prowadzi działalność należą do tej samej masy majątkowej, co sama firma. Brzmi dziwnie? I słusznie. Tutaj dzieją się cuda, ale pozwólcie, że nie będę o tym pisał na forum.
W tej pierwszej fazie prowadzimy również całościowy dokładny audyt, który pozwoli nam ocenić składniki majątku prywatnego i firmowego każdego z małżonków oraz sprawdzamy, czy granice między nimi są wyraźne. Nie, najczęściej nie są.
Mając ogólne rozeznanie w strukturze majątkowej, dobrze, abyśmy przeszli do badania kondycji gospodarczej i finansowej samej firmy i ustalili: 1) czy jest się o co bić? 2) kto dokładnie odpowiada za zobowiązania wynikające z prowadzonej działalności. Szczególnie w tym ostatnim punkcie wychodzą rzeczy, o których nie śniło się filozofom, ani małżonkom.
Teraz możemy przystąpić z Klientem / Klientką do ustalenia celów, jakie zamierzamy osiągnąć. Precyzujemy je, konkretyzujemy i spisujemy. A to dopiero początek. Więcej – w kolejnych wpisach. Budujemy również konkretne scenariusze alternatywne. Musimy być przygotowani na to że nie wiemy wszystkiego, druga strona może nas czymś zaskoczyć. Bardzo ważne jest, byśmy poza celem negocjacyjnym mieli cel alternatywny, tj. BATNA (Best Alternativie to a Negotiated Agreement), czyli Najlepszą Alternatywę dla Negocjowanego Porozumienia. O tym i wielu innych kwestiach będę pisał już niedługo.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ IV
Idźmy dalej! Wiemy już, jaki jest cel art. 299 k.s.h. Napisałem również, kiedy odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. powstaje oraz którzy członkowie zarządu odpowiadają, gdy skład tego organu ulegał zmianom. Teraz zajmę się dwiema bardzo ważnymi kwestiami: 1) na czym polega odpowiedzialność solidarna członków zarządu, oraz 2) za jakie zobowiązania oni odpowiadają.
Zacznijmy od początku. O samej istocie solidarnej odpowiedzialności pisałem już tekście poświęconym spółce cywilnej (linki w komentarzach). Dlatego też nie będę tego wszystkiego powtarzał, a jedynie podkreślę najważniejsze założenia:
- Odpowiedzialność solidarna polega na tym, że każdy z dłużników odpowiedzialny jest za całość świadczenia;
- Nie, to nie jest pomyłka 🙂
- Polega to na tym, że wierzyciel może żądać zapłaty całej kwoty od każdego z dłużników solidarnych i jest mu obojętne, “z którego źródełka się napije”. Gdy jego roszczenie jest w całości zaspokojone, poszczególni dłużnicy solidarni mogą dochodzić zwrotu od pozostałych odpowiednich części tego, co byli zmuszeni nadpłacić poza swój udział w tej odpowiedzialności;
- Wewnętrzne ustalenia i udział w stratach nie mają znaczenia dla wierzyciela.
Co ciekawe, gdy członek zarządu spełni już swoje zobowiązanie i zapłaci dług spółki, będzie mógł od niej żądać zwrotu całości, a od pozostałych członków zarządu, jeśli tacy są – stosownych cześci lub całości – w zależności od tego, jakie były ich wewnętrzne ustalenia oraz jak wyglądała odpowiedzialność konkretnych osób, że doszło do sytuacji, w której spółka nie spełniła swoich zobowiązań. Oczywiście, wszystko, co tu piszę jest znacznym uproszczeniem, proszę mnie nie chwytać za słówka, jestem tego świadom i upraszczam celowo.
No dobrze, a teraz odpowiedzmy na pytanie: za jakie zobowiązania odpowiadają członkowie zarządu spółki z o.o.:
- gdy spółka miała spełnić świadczenie pieniężne (zapłacić, zrobić przelew, potrącić, dokonać cesji itp.), odpowiadają za to świadczenie analogicznie, czyli mówiąc wprost – i upraszczając – gdy spółka miała zapłacić, oni też mają zapłacić;
- gdy spółka miała spełnić świadczenie niepieniężne (wybudować osiedle, zrobić stronę www, świadczyć usługi księgowe itp.), to – bądźmy szczerzy – wymaganie tego od członków zarządu osobiście byłoby bez sensu, więc dokonujemy – upraszczam bardzo! – konwersji świadczenia niepieniężnego spółki na świadczenie pieniężne odpowiedzialnego za to członka zarządu.
- a teraz idźmy dalej: odpowiadają oni za kwotę, którą miała zapłacić spółka + odsetki + koszty sądowe postępowania przeciwko spółce (jeśli takie było) + koszty postępowania przeciwko nim. Oznacza to, że kwota, którą finalnie będzie mógł domagać się wierzyciel od członków zarządu może być znacznie wyższa od pierwotnego zobowiązania spółki.
Wesoło, prawda? Uwierzcie mi, że zabawa zaczyna się, gdy zaczynamy rozkładać poszczególne zasady na czynniki pierwsze. Ale to nie koniec. W kolejnym wpisie zajmę się tzw. przesłankami egzoneracyjnymi, czyli tym, w jaki sposób członkowie zarządu mogą się zwolnić z odpowiedzialności za zobowiązania spółki.
Obraz autorstwa KamranAydinov na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorKIM JEST CZŁOWIEK PO DRUGIEJ STRONIE STOŁU?
Wyobraźcie sobie: negocjacje! Co widzicie? Ja odruchowo wyobrażam sobie ciągle stół odzielający mnie od przeciwnika. Negocjacje ciągle kojarzą mi się z walką. A Wam? Jestem jednak świadom, że to jest wynik starych nawyków, złych przyzwyczajeń i postawa, która wcale nie zapewnia najlepszego wyniku negocjacji.
Negocjacje mogą jednak polegać – choć nie zawsze się to udaje – na pokonywaniu wspólnego problemu, a nie na pokonywaniu człowieka po drugiej stronie stołu. Jeśli to zrozumiemy, przeżyjemy fundamentalną zmianę. Zmieni się kompletnie nasz punkt widzenia i perspektywa. Dlaczego?
Dzięki zastosowaniu amerykańskiego (harwardzkiego) stylu negocjacji rzeczowych stawiamy się PO JEDNEJ STRONIE STOŁU wspólnie z drugą stroną negocjacji. Druga strona już nie będzie naszym przeciwnikiem, ale partnerem. Jesteśmy tu razem, by wspólnie rozwiązać problem, który dotyczy obu stron. Po drugiej stronie stołu “siedzi” problem, a nie nasz partner w negocjacjach. Naszym celem nie jest pokonanie drugiej strony, ani tym bardziej pokazanie jej i wszystkim wokół, kto jest twardszy. Tego typu emocje związane z prostym pojmowaniem sprawczości pozostawiamy na boku. Zamiast walczyć z drugą stroną, łączymy siły, by pokonać wspólny problem.
Oddzielenie człowieka od problemu bardzo pomaga w zmianie postawy z agresywnej i twardej na rzeczową i kooperacyjną. Jeśli po drugiej stronie stołu widzimy naszego partnera, z którym będziemy wspólnie pracować nad dobrym rozwiązaniem dla obu stron, negocjacje potoczą się znacznie sprawniej, a – co ważniejsze – obie strony będą się czuły współodpowiedzialne nie tylko za wypracowanie porozumienia, ale i za jego przestrzeganie.
Szczególnie ten ostatni element jest wart podkreślenia. W negocjacjach siłowych mamy wygranego i przegranego, który w każdej chwili może chcieć się odwinąć, zemścić i będzie szukał sposobności, by nie wywiązać się z przyjętych zobowiązań. Co więcej, będzie się czuł pokrzywdzony, a współpraca z nim w przyszłości będzie trudna. W negocjacjach rzeczowych strony są partnerami, którzy wspólnie wypracowali porozumienie, które najlepiej realizuje interesy obu stron. Obie strony będą chciały go przestrzegać, będą się czuły odpowiedzialne za jego realizację. A później będą działały w atmosferze zwiększonego zaufania do siebie – w końcu zgodnie i wspólnie wybrnęły z trudnej sytuacji.
Czy warto? Tak. Chociaż bądźmy szczerzy – jeszcze wiele wody musi upłynąć w Wiśle, zanim powszechnie zaczniemy podchodzić do tych zagadnień nie jak do walki z przeciwnikiem. Uważam, że warto tak zaczynać negocjacje, by pokazać drugiej stronie naszą gotowość do współpracy. Trzeba jednak uważać, żeby nie została ona uznana za przejaw słabości. Wówczas może to nam utrudnić jakiekolwiek konstruktywne rozmowy, gdyż druga strona może poczuć krew i chcieć nas rozszarpać. Trzeba wówczas schować marchewkę i wyjąć kij. A dokładniej – zawsze trzeba mieć schowany kij – być przygotowanym na twarde spotkanie z przeciwnikiem, który nie będzie zainteresowany konstruktywną rozmową. Jeśli nie da się po dobroci, trzeba działać zdecydowanie.
Wśród adwokatów i radców prawnych zajmujących się negocjacjami panuje powszechnie dość zabawne przekonanie, że dobrym negocjatorem jest ten adwokat lub radca, który jest bardziej nieustępliwy. Ja się z tym nie zgadzam. Uważam, że dobrym negocjatorem jest ten prawnik, który potrafi zdefiniować cele i z uwzględnieniem interesów obu stron poszukiwać takich rozwiązań, które w najpełniejszym stopniu pozwolą zrealizować te cele z jednej strony, a z drugiej strony tak pokierować negocjacjami, żeby partner pod koniec podziękował nam za to, że pomogliśmy mu rozwiązać wspólny problem tak, że obie strony wychodzą wzmocnione i chętne do współpracy, a nie poobijane i pałające żądzą zemsty. Warto próbować! A jakie są Wasze doświadczenia?
Obraz autorstwa prostooleh na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. – CZĘŚĆ III
W pierwszym wpisie przedstawiłem ogólnie to ważne zagadnienie. W drugim napisałem, kiedy ta odpowiedzialność powstaje (linki na dole). Teraz zajmę się krótko odpowiedzią na pytanie: którzy członkowie zarządu odpowiadają za zobowiązania spółki z o.o., jeśli egzekucja z jej majątku okazała się bezskuteczna.
Sprawa jest prosta tylko wtedy, gdy skład zarządu nigdy się nie zmienił i od samego początku jest ten sam. Wtedy jest oczywiste, że odpowiadać będą… członkowie zarządu. Lub jeden członek zarządu, gdy zarząd tej spółki jest jednoosobowy. Natomiast regułą jest jednak zmienność składu osobowego zarządu spółki z o.o. Jak to przekłada się na odpowiedzialność poszczególnych osób, które wchodziły w skład tego organu?
Nie chciałbym za bardzo komplikować, więc odpowiem krótko: najbardziej zasadne jest przyjęcie, że odpowiadają wszystkie osoby, które wchodziły w skład zarządu od momentu zaciągnięcia przez spółkę danego zobowiązania aż do momentu rozstrzygania w sprawie powództwa z art. 299 § 1 k.s.h. Zdaję sobie sprawę z wątpliwości związanych ze zmianami osobowymi w zarządzie w czasie między wytoczeniem tego powództwa, a wyrokowaniem, szczególnie, jeśli nie zostały one ujawnione w KRS. Jest to jednak zagadnienie zdecydowanie zbyt skomplikowane, żeby nim męczyć Czytelnika.
Możemy jednak śmiało przyjąć, że za zobowiązania spółki nie będą odpowiedzialni członkowie zarządu, którzy wchodzili w jego skład jedynie przed zaciągnięciem zobowiązania. Równie pewnie możemy założyć, że będą za nie odpowiedzialni ci członkowie zarządu, którzy weszli w skład tego organu już po powstaniu zobowiązania, po powstaniu jego wymagalności, po wytoczeniu powództwa przeciwko spółce, po uprawomocnieniu się wyroku przeciwko spółce, oraz w trakcie całego postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko tej spółce.
Z powyższych powodów każdy nowo powołany członek zarządu powinien we własnym interesie zacząć urzędowanie od dokładnego audytu istniejących zobowiązań, bo może za chwilę sam za nie odpowiadać. Domyślacie się, że najczęściej nikt tego nie robi.
W kolejnym wpisie z tej serii przedstawię zagadnienie odpowiedzialności solidarnej oraz tego, co składa się na zobowiązania, za które odpowiedzialni są członkowie zarządu. Teraz tylko zdradzę, że może to być kwota znacznie większa, niż pierwotnie należna od spółki.
Obraz autorstwa drobotdean na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ II
To drugi wpis na temat odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. W pierwszym z nich ogólnie zarysowałem sytuację. Dzisiaj przejdę do szczegółów i pokażę, kiedy ta odpowiedzialność powstaje.
Art. 299 § 1 k.s.h. stanowi, że jeżeli egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Jasne? Wcale nie! Ale postaram się to przedstawić tak prosto, jak się da.
Jak należy rozumieć zwrot “jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna”? Jasne jest, że chodzi o egzekucję w rozumieniu egzekucji prowadzonej przez komornika sądowego na podstawie tytułu wykonawczego. Pod tajemniczym pojęciem tytułu wykonawczego należy rozumieć tytuł egzekucyjny (tj. wyrok, nakaz zapłaty lub ugodę sądową, akt notarialny z poddaniem się egzekucji – szczegółowa lista w art. 777 k.p.c.), któremu sąd nadał klauzulę wykonalności. Dla jasności, egzekucja też może toczyć się w innym trybie – np. wg ordynacji podatkowej. Jednak tam mamy inny przepis, jakim jest art. 116 o.p.
Zgodnie z art. 299 k.s.h. wyżej opisana egzekucja prowadzona przez komornika sądowego musiała być kierowana do majątku spółki. Skoro tak, to można założyć, że musiało istnieć określone zobowiązanie tej spółki z o.o., które: 1) zostało stwierdzone ww. tytułem wykonawczym; 2) spółka go dobrowolnie nie spełniła. W takiej sytuacji wierzyciel naturalnie kieruje do komornika wniosek o wszczęcie egzekucji. Egzekucja ta jest prowadzona z majątku spółki. Warto w tym miejscu wspomnieć, że dłużnik ma obowiązek współpracować z organem egzekucyjnym, co przejawia się przede wszystkim w wyjawieniu mu majątku spółki. Obowiązek ten jest w praktyce często lekceważony, co utrudnia egzekucji.
Na czym polega “bezskuteczność egzekucji”. Przyjmuje się, że w tym przepisie należy słowo “bezskuteczna” rozumieć tak, jak w kodeksie postępowania cywilnego. Jest to wydanie przez komornika postanowienia o stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji. Jak to rozumieć? Chodzi o to, że mimo skierowania egzekucji przeciwko majątkowi dłużnika nie ma szans na wyegzekwowanie świadczenia z tytułu wykonawczego (a więc co do zasady kwoty lub świadczenia niepieniężnego). Bezskuteczność egzekucji (w całości lub w części) prowadzi natomiast do umorzenia postępowania egzekucyjnego.
W związku z tym możemy stwierdzić, że warunkiem powstania odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. jest stwierdzenie bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce. Żeby nie było zbyt prosto, wspomnę tylko o tym, że nie zawsze tak jest. Na przykład już od czasów przedwojennych, kiedy to obowiązywał kodeks handlowy (poprzednik k.s.h.) i jego art. 298 k.h., utrwaliło się, że uzyskanie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego na skutek bezskuteczności nie będzie konieczne, jeżeli oczywiste jest, że egzekucja będzie bezskuteczna. Tę “oczywistość” wierzyciel będzie musiał udowodnić w sądzie, a jeśli tego nie zrobi, powództwo zostanie oddalone. Warto więc to dokładnie przemyśleć i przeanalizować sytuację dłużnika.
W kolejnym wpisie z tej serii zajmę się tym, jak rozumieć sformułowanie “członkowie zarządu”? Bo przecież skład zarządu mógł się zmieniać w czasie, co jest wręcz regułą. Warto więc się zastanowić, o których członków zarządu chodzi.
Obraz autorstwa rawpixel.com na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SPÓŁKI Z O.O.
To pierwszy z serii wpisów o odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Sprawa jest dość skomplikowana, ale postaram się ją przedstawić jak najprościej. Ten wpis będzie miał charakter ogólny, przekrojowy, a w kolejnych będę się zajmował poszczególnymi zagadnieniami. Nie piszę tego dla adwokatów, ani radców prawnych, raczej dla przedsiębiorców, członków zarządu, wspólników i kontrahentów spółek z o.o.
Zacznijmy od początku. Spółka z ograniczoną odpowiedzialności nie ma ograniczonej odpowiedzialności. Jej odpowiedzialność nie jest niczym ograniczona i odpowiada ona całym swoim majątkiem. Czyja odpowiedzialność jest zatem ograniczona? Jej właścicieli, których nazywamy wspólnikami. Sama nazwa “wspólnik” sugeruje nakierunkowanie na relacje z innymi wspólnikami, a trzeba pamiętać, że jest to tylko jedna płaszczyzna. Drugą są właśnie ich relacje ze spółką, a są to relacje właścicielskie. Innymi słowy, spółka z o.o. służy do tego, by ograniczyć odpowiedzialność jej właścicieli wobec jej wierzycieli. Gdyby spółki nie było, to wspólnicy odpowiadaliby bezpośrednio wobec wierzycieli i oczywiście bezpośrednio również czerpali zyski z tej działalności. Spółka pozwala tę równowagę zachwiać. Czyni to w ten sposób, że czerpanie zysków przez wspólników jest nieograniczone, ale ich odpowiedzialność jest ograniczona. Bardzo korzystne rozwiązanie. Ale tylko dla jednej strony, o czym należy pamiętać.
Na otarcie łez wierzycielowi przyznano możliwość dochodzenia zaspokojenia od członków zarządu spółki, gdy egzekucja z jej majątku okazała się bezskuteczna. Oznacza to, że jeśli spółka nie jest w stanie spełnić swoich zobowiązań i komornik nie będzie w stanie przeprowadzić skutecznej egzekucji (czyli wykonania wyroku), to wierzyciel będzie mógł pozwać bezpośrednio wszystkich członków zarządu, a ci będą odpowiadać solidarnie.
Czy to jest dobre rozwiązanie? Zależy, dla kogo. Dla właścicieli dużych spółek, których stać na zatrudnienie menadżera, jest bardzo dobre. Dla oszustów, którzy do zarządu wstawią słupa, jeszcze lepsze. Dla wierzycieli spółki? No właśnie. Z pewnością znacznie lepiej byłoby dla nich, gdyby mogli dochodzić swoich roszczeń bezpośrednio od beneficjentów działań spółki, którymi są jej właściciele. Ale jeśli tak się nie da, to i odpowiedzialność członków zarządu wydaje się przyzwoitym rozwiązaniem. Działa ono znacznie lepiej, gdy główny wspólnik spółki jest w jej zarządzie. A jeśli jeszcze nie ukrył majątku – może być całkiem dobrze.
Z kolei dla przedsiębiorców konstrukcja spółki z o.o. jest rozwiązaniem świetnym, gdyż pozwala im na podjęcie większego ryzyka, co przełożyć się może większe zyski. Jeśli jeden biznes nie wyjdzie, będzie można działać z kolejnym.
W kolejnych wpisach opowiem o szczegółach.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorJAKIE SĄ STYLE NEGOCJACJI I CO Z NICH WYNIKA?
Style negocjacji należy jasno odróżnić od metod negocjacyjnych. Metodami akurat teraz nie zajmiemy. Nie będzie to więc wpis o tym, jakiej metody użyć, żeby mieć większe szanse na osiągnięcie swojego celu. Zajmę się stylem albo też postawą negocjacyjną jako taką.
Jeśli zapytam Was, drodzy Czytelnicy, jakie są style negocjacji, to zapewne większość z Was odpowie, że twardy i miękki. Będzie to odpowiedź prawidłowa. Czym te postawy się różnią?
Jedna – twarda – jest konfrontacyjna i zmierza do osiągnięcia celu kosztem drugiej strony. Relacje między stronami schodzą na plan dalszy. To samo dotyczy stosunku drugiej strony do ich przebiegu. W negocjacjach twardych nie będziemy się zbytnio przejmować odczuciem dobrych negocjacji u drugiej strony, którą nazwiemy przeciwnikiem. Zupełnie obojętne będzie dla nas jego poczucie satysfakcji oraz chęć przestrzegania porozumienia (w końcu chce go do tego zmusić). Jest to styl bardzo popularny wśród adwokatów i radców prawnych. Mówi się, że jest to styl “męski”.
Druga – miękka – zmierza do utrzymania dobrych relacji nieraz kosztem części własnych interesów. Najważniejsze są odczucia drugiej strony, której nie chcemy urazić. Staramy się być grzeczni, wręcz uprzejmi. Jesteśmy gotowi na daleko idące ustępstwa licząc, że dzięki temu zachowamy lub zbudujemy dobrą relację z drugą stroną, a to pozwoli nam na osiągniecie porozumienia. Ten styl uznaje się za “kobiecy”.
Celowo wyżej użyłem cudzysłowów w odniesieniu do określeń “męski” i “kobiecy”. Są to daleko idące uproszczenia, bazujące na prostych stereotypach. Nie można do nich przywiązywać wagi.
Stosowanie stylu twardego nie ma nic wspólnego z poczuciem własnej wartości, siłą charakteru lub tak definiowaną męskością. Nie chodzi tu o ego. Analogicznie, w stylu miękkim nie chodzi o ich przeciwieństwa, a więc o słabość, służalczość, brak poczucia własnej wartości.
Są to równorzędne style ukierunkowane na osiągnięcie często podobnych celów negocjacyjnych w odniesieniu do treści porozumienia, ale odmiennych celów pobocznych. Z założenia jeden i dugi mają podobną skuteczność. Co więcej, z założenia oba mogą być stosowane i przez stronę silniejszą i przez stronę słabszą. Ale tutaj wchodzi w grę czynnik filozoficzno społeczny.
Można powiedzieć, że na ogólnie rozumianym wchodzie naszej cywilizacji – dajmy na to w Rosji – przyjmuje się z założenia służalczą postawę wobec silniejszych i stojących wyżej w hierarchii, a butną i twardą wobec tych, którzy są niżej, wobec słabszych. Nie będę wchodził w przyczyny tego zjawiska, zwracam jedynie na nie uwagę, gdyż często obserwujemy je również w u nas.
Co to ma wspólnego ze stylami? Otóż oznacza to, że dana osoba kierując się tymi “wschodnimi” wartościami wcale nie wybiera świadomie stylu negocjacji dobierając go do swoich preferencji, strategii, założeń i celów. Nie jest to świadomy wybór. Styl negocjacyjny zostaje takiej osoby narzucony przez to, jak postrzega się w relacji z drugą stroną stroną ocenianą przez pryzmat ich pozycji w hierarchii. Przestaje ona być jego użytkownikiem, a staje się tego stylu niewolnikiem. Jest to poważny błąd wynikający albo z braku doświadczenia, albo z własnych kompleksów karzących być twardym wobec słabszych i miękkim wobec silnych.
Istnieje jednak jeszcze jeden styl negocjacji – styl rzeczowy. Polega on na próbie wspólnego z drugą stroną zmierzenia się ze wspólnym problemem. Strony wspólnie szukają najlepszego dla nich obu rozwiązania w sytuacji, w której się znalazły. Dzięki temu unikają wzajemnej konfrontacji i razem konfrontują się z problemem. Dzięki temu łatwiej jest doprowadzić do sytuacji win – win, niż w przypadku negocjacji w grze o sumie zerowej.
Właśnie rzeczowy styl negocjacji wydaje się najlepszy. Jest jednocześnie najtrudniejszy. Znacznie łatwiej jest przecież narzucić swoją wolę słabszemu lub podlizywać się silniejszemu. A trudniej jest ruszyć głową i poszukać rozwiązania, które pozwoli obu stronom wygrać z problemem.
Tego stylu nauczyłem się na UW na Studiach Podyplomowych z Negocjacji, Mediacji i innych Alternatywnych Metod Rozwiązywania Sporów – zawsze się mylę w nazwie 😉 Staram się go stosować w mojej praktyce adwokackiej. Najtrudniej jest przekonać do niego i Klienta i drugą stronę. Zdarza się, że słyszę na dzień dobry: Panie Mecenasie, żadnych ustępstw! Zastanawiam się wtedy, jak mam negocjować. Przecież negocjacje polegają na czynieniu sobie wzajemnie wielu ustępstw po to, żeby wypracować porozumienie, które będzie zaspokajało główne potrzeby stron i będzie przez nie uważane za dobre.
To, co najsłodsze w tej metodzie, to fakt, że poszczególne kwestie nie są najczęściej dla stron równie istotne. Na przykład, zamiast targować się o cenę, warto porozmawiać o szerszym kontekście i może się okazać, że dla jednej ze stron ważniejszy jest termin zapłaty, niż sama cena, a dla drugiej liczy się przede wszystkim termin dostawy. Pewnie żaden z “twardych” negocjatorów nawet nie wpadłby na pomysł, by dzielić się z drugą stroną tym, co jest dla niego naprawdę ważne i liczyłby na to, że jakoś to będzie, a skupiłby się na targowaniu o cenę, czyli eskalowałby konflikt na polu drugorzędnym dla obu stron, zamiast poszukać dość prostego rozwiązania prowadzącego do zaspokojenia podstawowych potrzeb stron.
Obraz autorstwa yanalya na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorNEGOCJACJE Z WARIATEM? WARIANT 4 – PUŁAPKA
Panie i Panowie! Zapraszamy na finał!
Jednak, by finałowy – czwarty scenariusz omówić, musimy zmienić perspektywę. Do tej pory opowiadałem o negocjacjach z prawdziwym lub “farbowanym” szaleńcem z punktu widzenia tego, komu los spłatał figla i kazał mu się z takim niekonwencjonalnym przeciwnikiem zmierzyć.
Czwarty scenariusz przedstawię z punktu widzenia drugiej strony – racjonalnego gracza, który wariata udaje, a druga strona się tego domyśla, jest wręcz o tym przekonana. Jak to może się udać?
Do realizacji czwartego scenariusza potrzeba:
- Znalezienia słabego punktu przeciwnika;
- Przekonania Klienta do tego rozwiązania;
- Doskonałego “przygotowania pola działań”;
- Utrzymania przygotowań w tajemnicy;
- Cierpliwości.
Na czym polega to zagranie? Zaczyna się niewinnie. Wychodzimy w negocjacjach z wygórowanymi żądaniami, o których z góry wiadomo, że zostaną odrzucone. Ważne, by były one jednak możliwe do spełnienia (nie żądamy gwiazdki z nieba). Następnie niby niechcący, wbrew sobie ujawniamy negatywne emocje: poczucie krzywdy, chęć rewanżu, desperację. Dajemy znać, że jesteśmy gotowi na ostry konflikt, w którym być może obie strony ucierpią.
Jaka będzie reakcja drugiej strony? Uzna, że udajemy wariata. Wyciągnie z tego 3 wnioski:
- Ma przewagę (gdyż wariata udaje najczęściej słabszy);
- Czas gra na jej korzyść, gdyż blefujący (udający wariata) z pewnością się wycofa;
- Może się rozsiąść i czekać. Rozleniwia się.
Przynęta zostaje połknięta. Oczywiście, musimy przeczekać nieprzyjemny okres ostrzeliwania nas i obnoszenia się z poczuciem przewagi wśród osób, które nas znają. Wbrew pozorom, ten czynnik miewa istotne znaczenie.
A co my robimy? My przygotowujemy się na zderzenie. Ale robimy to po cichu. Budujemy BATNĘ (najlepszą alternatywę dla negocjowanego porozumienia), którą w tym wypadku może nie być porozumienia analogiczne z kimś innym, ale szykujemy sobie miękkie lądowanie na wypadek zderzenia. Budujemy bunkier atomowy, który uchroni nas przed armagedonem. Innymi słowy tak kształtujemy otaczającą nas rzeczywistość, by kolizja którą grozimy, konflikt, eskalacja, uderzyła w naszego przeciwnika, ale jednocześnie jej skutki były dla nas jak najmniej bolesne, a może nawet korzystne. Warunek jest jeden: trzeba utrzymać to w ścisłej tajemnicy. Do samego końca przeciwnik musi być przekonany, że spełnienie gróźb uderzy w obie strony, być może nawet bardziej w nas. Dlatego jest pewien, że to blef.
Druga strona jest pewna, że udajecie wariata i musicie zmięknąć za 5 dwunasta. Jest absolutnie przekonana, że nie zrealizujecie swoich gróźb, bo przecież pogrążyłoby to również Was. Czeka więc i przygląda się Wam. Czeka, bo wie, że musicie się wycofać. Wie, że czołowe zderzenie pędzących na siebie aut przyniesie skutki, których przecież nie chcecie.
Wyobraźcie sobie reakcję drugiej strony, gdy mówicie jej o podjętych ruchach. Dowiaduje się, że realizacja gróźb (oczywiście nie mam na myśli gróźb bezprawnych) zaszkodzi tylko jej, a Wy jesteście na to przygotowani. Wy możecie ponieść takie koszty, a oni nie.
Zaczynają panikować, gdy uświadamiają sobie, że wpadli w pułapkę. Słyszę głos pani Krystyny Czubówny “W tym momencie osaczony drapieżnik zdaje sobie sprawę, że sam zostanie pożarty…”. Role się się odwracają.
Drugiej stronie zostało zbyt mało czasu na jakikolwiek manewr. Od jej decyzji zależy, czy przyjmie Wasze żądania, czy spotka się ze znacznie gorszą alternatywą. Oczywiście, musicie tak to zaprojektować, by jednocześnie:
- alternatywa była rzeczywiście gorsza od Waszych żądań;
- skutki realizacji alternatywy były dla Was znacznie korzystniejsze, niż dla drugiej strony (bilans strat, koszt wymiany – był dla Was dodatni);
- Wasze żądania były możliwe do spełnienia.
Czym wariant 4 różni się od wariantu 1 (udawania szalonego naukowca) opisanego w poprzednim wpisie? Różnica jest kolosalna. W scenariuszu 1 mieliśmy do czynienia z blefem, z groźbami, których nie zamierzano spełniać. W 4 natomiast udawaliśmy blef utwierdzając drugą stronę w przekonaniu, że właśnie tak jest. Jednocześnie dokonaliśmy takich posunięć, że to, co wydawało się mieczem obusiecznym, okazało się być ostrzem wymierzonym tylko w drugą stronę. Ale to pokazaliśmy tak późno, że nie mieli czasu na reakcję. A porozumienie musiało być zawarte do końca roku. 1 stycznia spełniłby się armagedon, ale tylko dla drugiej strony. I wszystko było zgodne z prawem.
Epilog
Nie zapomnę nigdy, gdy moi Klienci podpisywali 30 grudnia szereg porozumień u notariusza. Trwało to chyba 8 godzin. Do samego końca trwały targi o szczegóły mające nieco osłodzić klęskę drugiej strony. Był to finał wielomiesięcznych negocjacji i ciężkiej pracy całej Kancelarii. Wściekłość przeciwnika była nie do opisania. Gdyby ten facet mógł, zabiłby mnie. Ale nie mógł 🙂
Jego pełnomocnik zadzwonił do mnie któregoś wieczora, dwa albo trzy dni wcześniej. Głos mu drżał i starał się nie płakać. Mówił, że nie mogę tego zrobić. Obaj wiedzieliśmy, że mogłem. I że jego Klient tego nie przetrwa. A mój tak. Musieli się zgodzić na nasze warunki.
Zgubiła ich pycha i schematyczne myślenie. Kosztowało ich to wiele milionów złotych. A moi Klienci dostali 5 razy więcej, niż pierwotnie proponowała druga strona – ta, której wydawało się, że jest silniejsza. Wspaniałe zwycięstwo. Był to jeden z tych pięknych dni, w których człowiek całym sobą czuje, że jest dobrze, że wykonał świetną pracę i wieczorem w domu może puścić “We are the Champions”, usiąść i delektować się chwilą.
To był do tej pory mój największy sukces zawodowy. Czemu nam się udało? Ponieważ dostałem ogromny kredyt zaufania od moich Klientów.