by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorZIMOWY KRYZYS W FIRMIE? TO NORMALNE
Zbliżają się Święta, a Wy macie poczucie, że w Waszej firmie coś jest nie tak, że coś trzeba zmienić? Czujecie, że pewien etap w Waszym życiu zawodowym należy zamknąć, gdyż od jakiegoś czasu dana współpraca nie przynosi Wam oczekiwanych korzyści, staje się problematyczna? Czujecie, że chcecie się rozejść ze wspólnikiem? A może zwyczajnie czujecie się oszukani? Nie chcecie robić gwałtownych ruchów przed Świętami, dusicie to w sobie, ale czujecie, że napięcie narasta. To normalne. Z kilku powodów.
Po pierwsze, nasze pokolenie wyzwoliło się z przekonania, że w każdej relacji należy tkwić za wszelką cenę, nawet za cenę naszego zdrowia, satysfakcji, ale również za cenę pieniędzy. Innymi słowy, jesteśmy w danym biznesie tak długo, jak przynosi nam to korzyści, a jeśli uznajemy, że ten czas minął, potrafimy bez poczucia winy to zakończyć.
Po drugie, nauczyliśmy się, że prowadzić biznes metodycznie i nie traktujemy tego, jak czarnej magii, sztuki tylko dla wtajemniczonych. Umiemy liczyć nie tylko pieniądze, ale i wkład oraz zaangażowanie naszych wspólników lub innych osób w firmie. W związku z tym wyciągamy z tego racjonalne wnioski.
Po trzecie, jesteśmy coraz bardziej świadomi sytuacji prawnej i możliwości związanych nie tylko z rozpoczęciem, ale i zakończeniem współpracy.
A czemu zima? Cóż, tak się składa, że w Święta Bożego Narodzenia podejmujemy najwięcej decyzji o rozwodzie i … rozstaniu się ze wspólnikiem. Nie jestem przekonany, czy przyczyny tych decyzji są te same, jestem nawet skłonny uznać, że mamy do czynienia z typową koincydencją. Nie ulega jednak wątpliwości, że koniec roku to czas podsumowań. Oceniamy rok miniony i zastanawiamy się, co możemy zrobić, aby zrealizować nasze cele w przyszłości. Często decyzja do rozstaniu ze wspólnikiem jest tą, która wydaje nam się najlepsza. Może to być również inna forma zakończenia danej współpracy – zależnie od jej typu.
Co jednak powinniśmy zrobić, gdy już podejmiemy taką decyzję? Nie będę teraz pisał o szczegółowych rozwiązaniach, gdyż te są za każdym razem inne. Indywidualne podejście do każdego klienta i jego biznesu jest podstawą naszej pracy. Są jednak dwa założenia, które możemy nazwać ogólnymi:
- za każdym razem trzeba dokładnie zorientować się w sytuacji prawnej: upewnić się, że znamy obecnie obowiązujące przepisy, umowę spółki, umowy inwestycyjne, uchwały zgromadzenia wspólników, inne umowy lub dokumenty, które mogą mieć wpływ na możliwość, przebieg i skutki zakończenia współpracy;
- warto skonsultować się z prawnikiem, który ma doświadczenie w prawie spółek, umów oraz w prowadzeniu negocjacji i sporów w firmach.
Jeśli to zrobimy, prawdopodobnie mocno zwiększymy nasze szanse na osiągnięcie zakładanych celów przy akceptowalnych kosztach społecznych, finansowych, towarzyskich, biznesowych i wizerunkowych. Bardzo istotna jest umiejętność przeprowadzenia zakończenia współpracy w sposób, który zapewni dobre funkcjonowanie firmy w tym trudnym czasie. Trzeba zadbać o relacje zarówno wewnętrze przez odpowiednie komunikowanie nadchodzących zmian pracownikom i współpracownikom, jak również koniecznie należy pamiętać o naszych partnerach biznesowych i klientach. Pomoc doświadczonego adwokata może być bardzo cenna w określeniu celów, punktów granicznych przyszłych negocjacji i w przeprowadzeniu klienta i jego firmy przez ten trudny, ale ważny czas.
Obraz autorstwa krakenimages.com na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorNA CZYM POLEGA SKUTECZNOŚĆ W PRACY ADWOKATA?
Skuteczny adwokat. Czyli jaki?
Skuteczny adwokat. Czy zastanawialiście się kiedyś, co to znaczy? Sprawa wydaje się na pozór prosta, ale jak się okazuje, jest bardziej skomplikowana. Przyjrzyjmy się temu.
Co to znaczy: skuteczny adwokat?
Gdybyśmy chcieli podejść do znaczenia skuteczności lekko, moglibyśmy powiedzieć, że skuteczność to zdolność do osiągania celów. W prostym ujęciu, adwokat jest skuteczny, gdy wygrywa sprawy. W innym ujęciu, skuteczność w pracy adwokata polega na działaniu w sposób dający satysfakcję klientowi. Innymi słowy, jesteśmy skuteczni, gdy klient jest zadowolony. A zadowolony może być albo wskutek osiągnięcia wyznaczonego przez niego celu albo dlatego, że działaliśmy w sposób, który mu się podobał.
Czym jest skuteczność?
Sprawa jest jednak znacznie bardziej skomplikowana. Nie może chodzić o samą wygraną, skoro często z góry wiadomo, że się przegra, a celem jest na przykład uzyskanie przez klienta możliwości wypowiedzenia się na ważny dla niego temat. Tak, prawo do bycia wysłuchanym w atmosferze szacunku i bezpieczeństwa jest potrzebą samoistną, dla wielu ważniejszą od treści samego wyroku. Kiedy indziej ważniejsze od finalnego rozstrzygnięcia będzie skorzystanie z możliwości stanięcia oko w oko ze sprawcą i zadanie mu pytania, dlaczego nam to zrobił. Skuteczność adwokata będzie w takiej sytuacji oceniania z zupełnie innej perspektywy.
Ocena skuteczności adwokata w sprawach rodzinnych
A jak oceniać skuteczność prawnika w sprawie dotyczącej opieki nad dziećmi. Czego się od nas oczekuje? Czy tego, żeby wyłącznie popierać stanowisko klienta (często sformułowane w okresie emocjonalnego wzburzenia)? A może tego, żeby czuwać, czy jego pierwotne stanowisko jest zgodne z jego aktualnym stanem? Czy tego, żeby zaproponować to, co naszym zdaniem będzie dla niego najlepsze? A może, byśmy brali pod uwagę interesy dzieci? Czy też skutecznym adwokatem będzie ten, któremu uda się wypracować takie porozumienie, które będzie zabezpieczało nie tylko interesy dzieci, ale i jego klienta? Oraz drugiego rodzica?
Skuteczność adwokata w negocjacjach
Idźmy dalej. Czy skuteczność adwokata oceniać wyłącznie po treści wyroku, czy może po tym, że obie strony są skłonne go realizować, gdyż uważają, że jest sprawiedliwy? Czy skuteczny będzie ten adwokat, który zantagonizował strony i narzucił siłą swoją koncepcję, czy może taki, który pomógł stronom załagodzić ich spór i rozwiązać wspólny problem.
Nie ma co ukrywać. Filmy o amerykańskich prawnikach mocno zmieniły postrzeganie naszego zawodu oraz zmieniły społeczne oczekiwania, jakie się przed nami stawia. Wielu klientów oczekuje od nas widowiskowych działań, intryg, przebiegłości, a przede wszystkim tego, że zmiażdżymy w sądzie drugą stronę i jej prawnika, a na koniec krzycząc i perorując przekonamy sędziego, by uznał, że to nasz klient jest najwspanialszym człowiek na świecie. Oddzielmy to od rzeczywistości.
Jak rozumiem skuteczność?
Moim zdaniem skuteczność adwokata polega na umiejętności wyboru optymalnego wyjścia z danej sytuacji. Rozumiem przez to akceptowalny poziom kosztów. Kosztami tymi są nie tylko pieniądze, ale koszty wizerunkowe, społeczne, biznesowe. Umiejętność określania realnych celów i kosztów, które będą akceptowalne dla klienta to część sukcesu. Drugą częścią jest sprawne działanie, które pozwala z jak największym prawdopodobieństwem te cele osiągnąć. Trzecią składową sukcesu jest osiągniecie tego w sposób, który problem rozwiązuje, a nie generuje nowy. Skuteczny adwokat jest przy tym profesjonalny i zaangażowany. Dzięki temu jest w stanie osiągać sukcesy i wzmacniać więzi społeczne.
W Kancelarii Jakubiec i Wspólnicy wiemy, jak ważne jest pomóc naszym Klientom w określeniu ich celów. Jesteśmy z nimi na etapie ich ustalania i osiągania. Pomagamy im tak, by oni czuli się lepiej, a ich interesy były zaspokojone.
Obraz autorstwa Freepik
Jeśli chcecie poczytać o tym więcej:
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorDLACZEGO PRZYGOTOWANIE DO NEGOCJACJI JEST TAK WAŻNE?
Przygotowanie do negocjacji jest najważniejszym etapem negocjacji. Żeby było weselej, jest ono też etapem najczęściej pomijanym. Dlatego w polskiej praktyce negocjacje częściej przypominają targowanie się, niż poszukiwanie optymalnych rozwiązań wspólnego problemu. W Kancelarii Jakubiec i Wspólnicy podchodzimy do negocjacji profesjonalnie i wykorzystujemy doświadczenia najlepszych ośrodków badawczych.
Kiedy negocjujemy? No właśnie. Ktoś mógłby zapytać, czym w ogóle są negocjacje i kiedy je stosujemy? Odpowiem tak: negocjacje polegają na szukaniu optymalnego dla obu stron rozwiązania wspólnego problemu. Negocjujemy non stop: każde z nas codziennie negocjuje z małżonkiem, co zjeść na kolację, na co pójść do kina. Negocjujemy z dziećmi zakres ich obowiązków. Negocjujemy z klientami zasady współpracy. Negocjujemy umowy inwestycyjne między wspólnikami oraz rozwiązania sporów korporacyjnych. Negocjują ze sobą dzieci, dorośli, korporacje i państwa. Negocjujemy przy użyciu siły argumentów lub argumentu siły. Negocjujemy profesjonalnie i skutecznie lub amatorsko i nieskutecznie. W końcu negocjujemy tak, by obie strony chciały przestrzegać porozumienia realizującego ich wspólne interesy lub tak, by jedna ze stron czuła się pokrzywdzona i szukała rewanżu przy najbliższej sposobności.
Biorąc pod uwagę fakt, jak potężną funkcję społeczną pełnią negocjacje można się dziwić, że traktowane są z góry, po macoszemu, wręcz z pewną wyższością – w szczególności przez mało doświadczonych adwokatów. Albo przez tych, którzy mają jeszcze naleciałości z poprzedniej epoki. Jednym z przejawów profesjonalnego podejścia do negocjacji jest bardzo dobre przygotowanie. Czym więc ono jest?
Na etapie przygotowania do negocjacji mamy następujące zadania:
- Ustalić obszar sporu oraz jego źródła;
- Odkryć rzeczywiste interesy stron (często głęboko ukryte i niewidoczne w ich pierwotnych żądaniach);
- Określić cele negocjacji, a w śród nich warunki brzegowe;
- Zebrać jak najwięcej informacji o drugiej stronie (publicznie dostępne bazy danych, biały wywiad, analizy psychologiczne);
- Stworzyć warunki do powstania bezpiecznej alternatywny dla negocjowanego porozumienia (by spaść na 4 łapy, jeśli się nie dogadamy).
Dzięki temu negocjacje będą procesem mającym źródła, które zidentyfikowaliśmy, przebieg, którym kierujemy i jasny cel, do którego zmierzamy. Jeśli dobrze przygotujemy do negocjacji samych siebie i klienta, rośnie szansa, że wyjdzie on z nich wzmocniony. Przez wzmocnienie klienta rozumiem nie tylko osiągnięcie optymalnych rezultatów, ale również utrzymanie relacji z drugą stroną, która do tej pory była przeciwnikiem, a my potrafimy uczynić z niej partnera. Więcej! Potrafimy ją zachęcić, by stała się naszym świadomym sojusznikiem, sprzymierzonym w rozwiązaniu wspólnego problemu.
Czy to się udaje? Tak. Bardzo często. Ale jest jeden warunek – do negocjacji trzeba się bardzo dobrze przygotować. trzeba umieć słuchać słów i czytać emocje, być nie tylko prawnikiem, ale przede wszystkim człowiek. Wtedy i warto, i się opłaca. Kancelaria Jakubiec i Wspólnicy odnosi największe sukcesy w skomplikowanych i wielopłaszczyznowych negocjacjach. Negocjujemy między w konfliktach między małżonkami, zasady współpracy w spółkach handlowych, w sporach między wspólnikami, w sprawach z bankami i wielu innych. W tym jesteśmy najlepsi.
Obraz autorstwa pressfoto na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorJAK NAPISAĆ UMOWĘ O ZAKAZIE KONKURENCJI?
Umowa o zakazie konkurencji jest jednym z głównych elementów BHP w każdej firmie. Stanowi podstawowy środek jej ochrony przed nieuczciwymi działaniami jej współpracowników lub współwłaścicieli. Za pomocą tej umowy możemy ograniczyć ryzyko, że albo nie będą się oni w pełni angażować we wspólny projekt albo też założą lub przystąpią do podmiotów konkurencyjnych. Szczególnie to drugie zjawisko jest groźne, gdyż najczęściej wiąże się z wykorzystaniem know-how, tajemnic przedsiębiorstwa lub klienteli firmy.
W kontekście zagrożeń, które czyhają na firmę ze strony osób z nią związanych jest zrozumiałe, że umowa o zakazie konkurencji zyskuje na znaczeniu i w Polsce. Jest ona potrzebna z kilku względów: 1) powszechnie obowiązujące przepisy prawa dopuszczają działalność konkurencyjną w sytuacjach, w których z pewnością nie chcielibyśmy, żeby była podejmowana wobec nas; 2) przepisy prawa bardzo słabo regulują co jest działalnością konkurencyjną oraz jakie zachowania stanowią podjęcie tej działalności; 3) dochodzenie odszkodowania za naruszenie zakazu konkurencji na podstawie ogólnych zasad jest bardzo trudne, a czasem niemożliwe. Dlatego dobra umowa o zakazie konkurencji powinna te trudności rozwiązywać. Niestety, nawet umowy przygotowywane przez doświadczonych adwokatów lub radców prawnych zawierają luki, które czasem czynią je bezużytecznymi. Jak temu zaradzić?
Pamiętajmy, że umowę pisze się na złe czasy. O ile na początku współpracy wszyscy wydają się mili i uczciwi, to potem często okazuje się, że rzeczywistość weryfikuje ten różowy obraz. Dlatego nie powinniśmy się krępować rozmawiać o zakazie konkurencji na samym początku współpracy. Jeśli ktoś odbierze to zagadnienie jako afront, znaczy, że albo nie ma pojęcia o biznesie, albo ma złe zamiary. Dlatego warto to zagadnienie poruszyć i traktować jako coś oczywistego.
W umowie powinniśmy jasno sprecyzować rodzaj działalności, którą uważamy za konkurencyjną. Oczywiście, w zależności od branży, jej specyfiki, rozwoju technologicznego, wielkości rynku itp., za każdym razem będzie to wyglądało odmiennie. Doświadczenia wymaga zachowanie równowagi między: a) zbytnim poziomem ogólności, który zataczając szerokie kręgi pozwoli się jednak poszczególnym zachowaniam wymknąć, a b) zbytnią kazuistyką (szczegółowością), która przez tworzenie długiej listy przykładów zamiast zasad ogólnych, zwiększa ryzyko, że jakiegoś zachowania nie przewidzimy i nie będzie ono mogło być uznane za konkurencyjne, mimo że faktycznie takim jest. Warto mieć w głowie również kryteria terytorialne i czasowe, które mogą okazać się bardzo przydatne.
W dalszej kolejności należy określić, jakie zachowania osoby objętej zakazem konkurencji będą uznawane za podjęcie się działalności konkurencyjnej rozumianej tak, jak ją określiliśmy wg zasad opisanych w poprzednim akapicie. Dla przykładu, jeśli już wiemy, że działaniem konkurencyjnym jest sprzedaż cynamonu klientom detalicznym, to teraz określmy, czy podjęciem takiej działalności będzie otworzenie własnego sklepu z cynamonem, czy zatrudnienie się w takim sklepie, czy utworzenie spółki z o.o., która będzie się tym zajmowała? Możliwości jest oczywiście bardzo wiele. Dobrze jest też opisać listę osób na tyle bliskich naszemu partnerowi, że będziemy jemu przypisywać podjęcie przez nie działalności konkurencyjnej. Dzięki temu, nie otworzy on sklepu z cynamonem “na żonę”.
Na końcu, wreszcie nie można zapomnieć o dobrze skonstruowanej karze umownej. Bez niej dochodzenie odszkodowania za złamanie zakazu konkurencji będzie drogą przez mękę, na końcu której czekają nas ochłapy lub zgoła nic. Jeśli Wasz adwokat napisał dla Was umowę o zakazie konkurencji bez kary umownej, to… pochwalcie go, jeśli to Was zakaz konkurencji miał dotyczyć, albo – uciekajcie!!! – jeśli to Was miał chronić 🙂
Obraz autorstwa pressfoto na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorZAKAZ KONKURENCJI W PRAWIE PRACY
Zakaz konkurencji jest uregulowany w kodeksie pracy. Art. 101 zn. 1 kodeksu pracy stanowi, że strony stosunku pracy mogą zawrzeć osobną od umowy o pracę umowę, której przedmiotem będzie właśnie zakaz konkurencji. Trzeba przyznać, że regulacja kodeksowa jest dość rozsądna. Ustawodawca zrozumiał, że dobrem chronionym przez zakaz konkurencji jest dobro pracodawcy, który chce zabezpieczyć się przed “wzmocnieniem” swoich konkurentów.
Do tego “wzmocnienia” dojść może zarówno przez świadczenie na ich rzecz pracy (w rozumieniu kodeksowym), jak i przez prowadzenie samodzielnie działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy. Kodeks na równi traktuje przy tym świadczenie pracy na podstawie umowy o pracę oraz na podstawie innych, równorzędnych stosunków prawnych. Czy takie ujęcie jest wystarczające? Odpowiem tak: nie jest źle, ale mogłoby być lepiej.
Wydaje się, że zakaz konkurencji przewidziany w tym przepisie jest zbyt wąski. Dlaczego? Ponieważ w ogóle nie odnosi się do uczestnictwa pracownika w spółkach handlowych prowadzących działalność konkurencyjną wobec pracodawcy.
Innymi słowy, zgodnie z art. 101 zn. 1 k.p. zakaz konkurencji może obejmować zakaz pracy, zakaz podejmowania się zleceń, umowy o dzieło, kontraktu menadżerskiego itp. Może obejmować również zakaz prowadzenia konkurencyjnej działalności gospodarczej. Przepis nie przewiduje jednak możliwości ustanowienia zakazu zakładania lub przystępowania do spółek handlowych (spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej, komandytowo akcyjnej, spółki z o.o., prostej spółki akcyjnej i spółki akcyjnej). Daje to pole do nadużyć.
Zwróćmy uwagę, że zakaz konkurencji w tej formie może obowiązywać wyłącznie w czasie trwania stosunku pracy z danym pracodawcą. Zupełnie czym innym jest umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Odnosi się to do sytuacji, w których pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W takiej sytuacji stroną mogą zawrzeć umowę, na podstawie której pracownik będzie dostawał odszkodowanie w wysokości nie niższej niż 25% wynagrodzenia pracownika, jakie dostawał u pracodawcy. Będzie ono płatne przez cały czas trwania zakazu konkurencji.
Zwróćmy uwagę, że za złamanie podstawowego zakazu konkurencji w czasie trwania umowy pracownik odpowiada na zasadach ogólnych kodeksu pracy. Nie jest to idealne rozwiązanie. Stosowanie kary umownej w tej sytuacji wydaje się bardzo kontrowersyjnym rozwiązaniem. Na koniec trzeba zaznaczyć, że umowa o zakazie konkurencji w każdym wariancie powinna zostać zawarta na piśmie pod rygorem nieważności.
W kolejnych artykułach na temat konkurencji, jej dopuszczalności i zakazu będę poruszał regulacje dotyczące prawa spółek i działalności gospodarczej. Poświęcę im więcej miejsca, niż prawu pracy.
Obraz autorstwa cookie_studio na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorJAKA JEST ROLA PRAWNIKA W NEGOCJACJACH?
Już od dawna chodziło mi po głowie napisanie tekstu o tym, jaka jaka jest rola prawnika w negocjacjach. Możliwości jest kilka, a oczekiwania adwokata i jego klienta mogą być rozbieżne. Choćby z tego powodu należy wcześniej uzgodnić wzajemne oczekiwania i wizję. W przeciwnym razie, nie osiągniemy najlepszych rezultatów.
Na czym polega trudność. Niektórzy prawnicy ograniczają swój udział w negocjacjach do roli cichego doradcy pozostającego w symbolicznym półmroku. Gdy klient nachyli się do nich, szepczą mu kilka słów do ucha, by znów zamilknąć i znieruchomieć. Również na etapie przygotowania do negocjacji są wyłącznie doradcami, którzy służą profesjonalnymi poradami wtedy, gdy zostaną o nie poproszeni.
Inni – wprost przeciwnie – czują się jak ryba w wodzie, gdy mogą sami wszystko zaplanować i w negocjacjach przyjąć rolę frontmana, brać wszystko na klatę i samodzielnie prowadzić rozmowy z drugą stroną. W takiej sytuacji Klient właściwie nie jest im do niczego potrzebny, czasem niemal przeszkadza.
Rola adwokata jako cichego doradcy może być dobrym rozwiązaniem, gdy mamy do czynienia z klientem całkowicie świadomym swojej sytuacji, sytuacji drugiej strony, mającym duże doświadczenie w negacjach. Sprawdza się we współpracy z klientem, dla którego tego typu rozmowy to chleb powszedni. Taki klient może rzeczywiście potrzebować jedynie podpowiedzi w pewnych kwestiach prawnych, w końcu sam nie jest specjalistą w prawie gospodarczym lub prawie konkurencji, jednak bardzo dobrze orientuje się w podstawowych mechanizmach prawnych regulujących obszar, w którym się porusza. On będzie potrzebował jedynie potwierdzenia swoich przypuszczeń lub szybkiej porady w kwestiach szczegółowych. Niemniej to ten klient jest siłą napędową tych negocjacji. Adwokat w takiej sytuacji wychodzi z założenia, że jego klient wie, co robi i sam skupia się na kwestiach, które zostaną mu bezpośrednio powierzone. Często nie zna ani dokładnego planu swojego klienta, ani jego zamiarów.
Z kolei w drugim modelu, kiedy to prawnik faktycznie opracowuje strategię i prowadzi negocjacje, wygląda to całkowicie inaczej. W takiej sytuacji najczęściej to adwokat albo radca prawny ma znacznie większe doświadczenie negocjacyjne od swojego klienta. Posiada również lepsze rozeznanie w sytuacji prawnej i często biznesowej swojego kleina, niż on sam. Prawnik opracowuje plan negocjacji, zbiera informacje, układa strategię. Może to czynić samodzielnie, lub we współpracy z klientem. W czasie rozmów, to adwokat dyskutuje, negocjuje, zadaje pytania i odpowiada na pytanie zadawane jego klientowi. Ten model sprawdza się w relacji bardzo doświadczonego adwokata, który jest świetnym specjalistą w swojej dziedzinie prawa, ale do tego dobrze porusza się w innych dziedzinach, ma doświadczenie negocjacyjne i przede wszystkim – zaufanie – swojego klienta, który wystarczającej wiedzy i doświadczenia nie posiada.
Co może więc pójść nie tak? Najgorsze, co się może stać, to brak jasnych uzgodnień między stronami, jak widzą swoją rolę i jakie mają wobec siebie oczekiwania. Jeśli zostanie to dostrzeżone przez drugą stronę, może ona łatwo to wykorzystać, wbijając klin między prawnika i jego klienta. Wyobraźmy sobie, że zaczynamy negocjacje i zarówno adwokat i jego klient siedzą cicho i zastanawiają się, kiedy w końcu ten drugi zacznie mówić. Prawnik jako cichy doradca nie zamierza wychodzić przed szereg. Klient uważa, że po to zatrudnił adwokata, by ten prowadził negocjacje. Wygląda to słabo. Ale jeszcze gorzej może być w odwrotnym wariancie, kiedy to zarówno adwokat i jego klient chcą prowadzić negocjacje i konkurują ze sobą o to, kto będzie mówił. Przepis na katastrofę gotowy!
Istnieje oczywiście cały szereg pośrednich możliwości, te dwie są oczywiście najbardziej wyraziste. Możemy przecież wyobrazić sobie, że prawnik w ogóle nie bierze udziału w bezpośrednich rozmowach, a druga strona nawet nie wie o jego istnieniu. Kiedy indziej adwokat będzie członkiem zespołu negocjacyjnego, w którym ma jasno wyodrębniony zakres odpowiedzialności. Bez względu na to, który wariant współpracy wybierzemy, ważne jest, by wcześniej ustalić do z klientem.
Obraz autorstwa rawpixel.com na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ IX
Jak widzimy, odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. za jej zobowiązania jest bardzo skomplikowanym zagadnieniem. Sam art. 299 k.s.h. jest moim zdaniem jednym z najbardziej skomplikowanych w całym kodeksie spółek handlowych. Dlatego go lubię 🙂
W tym wpisie postaram się nieco przybliżyć kolejne zagadnienia. W jaki sposób można sformułować powództwo przeciwko członkom zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością?
Co do zasady piszemy oczywiście zwykły pozew o zapłatę. Sąd prześle go pozwanym, a ci się do niego ustosunkują składając odpowiedź na pozew. Następnie sąd wyznaczy rozprawę i sprawa będzie się ciągnąć zwykłym trybem. I tak jest najczęściej.
Aby to przyśpieszyć, możemy złożyć pozew o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym. Ma on tę zaletę, że sprawa może się zakończyć bardzo szybko, jeśli pozwani skutecznie nie złożą sprzeciwu od nakazu zapłaty. W takiej sytuacji on się uprawomocni i mamy wyrok tuż po rozpoczęciu sprawy, bez konieczności przeprowadzania całego postępowania dowodowego. W szczególności wobec nieprzyzwoicie długich terminów sporządzania opinii przez biegłych, jest to korzyść ogromna.
Inną możliwością jest wystąpienie do sądu z pozwem o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Tak, wiem, że wielu bardzo uznanych autorów piszących na temat art. 299 k.s.h. książki sprzeciwia się temu mówiąc, że nie ma podstaw do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym w sprawie przeciwko członkom zarządu spółki z o.o. Cóż ja mogę na ten temat powiedzieć? Tylko tyle, że sądy jednak czasem uważają inaczej i takie nakazy zapłaty wydają. Oczywiście pozew musi być odpowiednio uzasadniony. Bądźmy szczerzy, większość adwokatów i radców prawnych nie idzie tą drogą. Ja kilka razy poszedłem i się udało. Innym razem sąd odmówił wydania nakazu w postępowaniu nakazowym. Czy coś się stało? Nic. Wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym. Warto czasem spróbować.
Trudności pojawiają się jednak na następnym etapie, gdy został wydany nakaz zapłaty – obojętne, czy w postępowaniu nakazowym, czy upominawczym, ale spośród kilku pozwanych, część go zaskarżyła, a część nie. W takiej sytuacji nakaz zapłaty uprawomocni się w odniesieniu do niektórych pozwanych, którzy będą mieli obowiązek zapłaty. Sprawa będzie mogła się toczyć dalej tylko wobec tych, którzy wnieśli skutecznie sprzeciw lub zarzuty.
Pół biedy, gdy sąd w dalszym postępowaniu uzna, że ponoszą oni odpowiedzialność za zobowiązania spółki z o.o. Prawdziwy problem powstaje jednak wtedy, gdy z powodu przyczyn dotyczących wszystkich, w tym również tych członków zarządu, którzy nie zaskarżyli nakazów zapłaty, sąd oddali pozew wobec reszty.
Wyobraźcie sobie, jak to wpływa na wzajemne rozliczenia członków zarządu. Co więcej, jak to wpływa na możliwość dochodzenia przez nich zwrotu zapłaconych sum od spółki. Robi się straszny bałagan.
Obraz autorstwa creativeart na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ VIII
W tym wpisie zajmę się krótko ostatnią z przesłanek ezgoneracyjnych. Przypomnijmy, że są to okoliczności, których udowodnienie należy do pozwanych członków zarządu. Dzięki temu mogą zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o., o której mowa w art. 299 § 1 k.s.h. Jedną z nich jest wykazanie, że pomimo niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, wierzyciel nie poniósł szkody. Brzmi niewinnie. Ale to tylko pozór.
Jak ten przepis rozumieć? Przez poniesienie szkody należy rozumieć to, że sytuacja wierzyciela nie pogorszyła się przez to, że zarząd nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości. Należy od razu zapytać, w odniesieniu do czego się nie pogorszyła? Powinnismy tu zestawić dwie sytuację: jedną obecną, i drugą – hipotetyczną – gdyby spółka złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości. Wiadomo, że sytuacje hipotetyczne są specjalnością wróżek, ale niektórych okoliczności można się co do zasady domyślać.
Przepis ten interpretowany jest przez broniących się członków zarządu w ten sposób, że skoro w spółce było już tak fatalnie, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nic by nie dało, to nie powinni oni odpowiadać za jej zobowiązania. Jest to jednak rażące nadużycie.
Przede wszystkim, nikt z powodu swoich zaniedbań nie powinien czerpać prawnych korzyści. Zarząd ma obowiązek złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od dnia powstania niewypłacalności spółki. Jeśli tego nie robi, popełnia przęstepstwo. Co więcej, jeśli ma świadomość, że spółka nie będzie w stanie spełnić swoich zobowiązań zaciąga je nadal, ukrywając do tego fakt powstania niewypłacalności przed wierzycielem, popełnia kolejne przęstepstwo, znacznie już poważniejsze, mianowicie przęstepstwo oszustwa z art. 286 k.k.
Idźmy dalej, przepis ten nie może stanowić podstawy ochrony członków zarządu, którzy dopuścili do zaciągnięcia zobowiązań już po powstaniu niewypłacalności, a moim zdaniem powinien odnosić się wyłącznie do tych zobowiązań, które powstały przed tym terminiem, i co do zasady – przed powstaniem stanu, w którym członkowie zarządu dokładając należytej staranności mogli przewidzieć, że spółce grozi niewypłacalność.
Trzeba ten przepis interpretować ściśle i w żaden sposób nie może on przyznawać nieusprawiedliwionych korzyści tym, którzy dopuścili do niewypłacalności spółki i następnie już w tym stanie zaciągali nowe zobowiązania.
Obraz autorstwa cookie_studio na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ VII
Dzisiaj zajmiemy się tzw. trzecią przesłanką egzkneracyjną. Druga jest na tyle jasna, że nie wymaga komentarza. Trzecia jest natomiast bardzo ciekawa i stwarza trudności. Przypomnijmy więc, że członkowie zarządu mogą zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o., jeśli wykażą jedną z 4 okoliczności, o których mowa w art. 299 § 2 k.s.h. Jedną z nich jest fakt, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony nie z winy danego członka zarządu. Oczywiście – wykazanie tego zwalnia z odpowiedzialności tylko tego członka zarządu, który wykaże nie ponosił winy w niezłożeniu tego wniosku i to jego zwolnienie nie rozciąga się na pozostałych członków.
W praktyce często widzimy bardzo pokraczną argumentację adwokatów i radców prawnych reprezentujących pozwanych. Twierdzą oni, że spółka nie była niewypłacalna, więc nie trzeba było złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości, a więc członkowie zarządu spółki nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania (to dotyczy w równym stopniu 1 i 3 przesłanki egzoneracyjnej). Jest to bzdura. Nie dajmy się na nią nabrać! Wynika to z prostego błędu: pomieszania przesłanek odpowiedzialności z przesłankami egzoneracyjnymi. Przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. są bardzo jasno określone w art. 299 § 1. Odpowiadają oni, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Koniec. Kropka. Natomiast mogą oni doprowadzić do tego, że mimo powstania odpowiedzialności, zostaną z niej zwolnieni. I temu służą przesłanki egzoneracyjne. Natomiast fakt, że nie powstały warunki, aby zaszła trzecia przesłanka egzoneracyjna (skoro spółka była wypłacalna, to nie było potrzeby składania wniosku o ogłoszenie jej upadłości), nie stanowi braku po stronie przesłanek powstania odpowiedzialności. Innymi słowy: to działa tylko w jedną stronę.
Skoro już wiemy, jak nie dać się nabrać na kiepską argumentację pomysłowych adwokatów pozwanych, przejdźmy dalej. Odpowiedzmy na pytanie, kiedy członek zarządu nie ponosi winy za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki? Zacznijmy od tego, że w przypadku powstania niewypłacalności ma on taki obowiązek. Dotyczy to w równym stopniu wszystkich członków zarządu. Niespełnienie tego obowiązku może poskutkować uznaniem, że powstało nie z winy danego członka zarządu, tylko w wyjątkowych sytuacjach. W literaturze i orzecznictwie podaje się następujące przykłady. Oto niektóre z nich:
- wewnętrzny podział obowiązków skutkujący tym, że kwestie finansowe były całkowicie wyłączone z zakresu zadań danego członka zarządu, który zajmował się np. wyłącznie sprawami technologicznymi. Z tym argumentem trzeba jednak uważać. Po pierwsze, zarząd jest ciałem kolektywnym i prowadzi wszystkie sprawy spółki (nieoddane innym organom) jako całość, a wewnętrzne podziały są jedynie na użytek wewnętrzny. Jest w tym twierdzeniu sporo racji, ale pamiętać należy, że niektóre sądy uznają, że jeśli taki podział był uzewnętrzniony, np. w KRS, to próba zwolnienia się z odpowiedzialności może zadziałać. Różnie z tym jednak bywa.
- faktyczna utrata fizycznych możliwości złożenia takiego wniosku (śpiączka, bardzo ciężka choroba, porwanie przez ISIS). Jeśli któraś z tych okoliczności zaszła, członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności i nie będzie to raczej skutecznie kwestionowane. Pewne wątpliwości budzi pobyt członka zarządu w areszcie tymczasowym lub wręcz w wiezieniu w czasie odbywania kary pozbawienia wolności.
- argument samobójczy: faktyczne zaprzestanie wykonywania swoich. Niektórzy twierdzą, że skoro spółka im nie płaciła, to oni przestali pracować. A skoro przestali pracować, to nie wiedzieli, jaka jest jej sytuacja albo nie mogli złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.
Widzimy więc, że nie. tak łatwo zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o. Wielu adwokatów i radców prawnych ma problemy ze zbudowaniem właściwej argumentacji. Obrona członków zarządu jest bardzo skomplikowana i trudna. Są na nią jednak sposoby, jednak proszę mi wybaczyć, że nimi akurat się nie podzielę.
Image by Drazen Zigic on Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorZAKAZ KONKURENCJI – CZYM JEST KONKURENCJA?
Zakaz konkurencji jest jednym z kluczowych zagadnień związanych z prowadzeniem każdego biznesu, w którym dochodzi do współpracy przedsiębiorcy z inną osobą. Nie ma przy tym znaczenia, czy mówimy o współpracy biznesowej (spółka cywilna, umowa o współpracy, spółka handlowa itp.), czy jakiejś formie zatrudnienia (umowa o pracę, zlecenie, świadczenie usług, kontrakt menadżerski, b2b). W każdej z tych konfiguracji może pojawić się problem konkurencji. W każdej z nich podlega on odmiennym regulacjom. Pewne elementy strukturalne problemu są jednak wspólne, chociaż całkowicie inne mogą intencje stron lub ustawodawcy co do sposobów ich rozwiązania. Przyjrzymy się temu.
Zacznijmy od początku. Czym jest konkurencja. Samo to słowo oznacza rywalizację. Konkurencja – w znaczeniu rywalizacja – oznacza więc aktywne działanie zmierzające do uzyskania lepszej pozycji, efektów, zasobów, przestrzeni itd., niż inne podmioty (osobniki), które są zainteresowane również ich pozyskaniem. Bez znaczenia przy tym zostaje, w jakim celu inni chcą przejąć to, na czym mi również zależy (czy w tym samym celu, czy w innym). Ważne jest natomiast działanie w zawsze aktualnym stanie ograniczonych zasobów. Gdyby były nieograniczone, nie trzeba by o nie walczyć. Konkurencja jest nieodzownym elementem ewolucji takiej, jaką widzi ja współczesna nauka. Jest również podstawowym pojęciem kapitalistycznej ekonomii. Swoją drogą spojrzenie na gospodarkę przez pryzmat ewolucji jest ciekawe, gdy zestawimy darwinowską walkę o przetrwanie z gospodarczą konkurencją.
Wróćmy jednak do prawa gospodarczego. Prowadząc biznes możemy się zastanawiać, jaka działalność będzie dla nas konkurencyjna. Od razu zaznaczę, że nie mam na myśli naturalnej konkurencji zewnętrznej (tzn. adwokata, który ma kancelarię obok mojej i zajmuje się podobnymi sprawami), ale problemem zachowań konkurencyjnych przez podmioty z wewnątrz (pracowników, współpracowników, wspólników itd.). Właśnie tą konkurencją z wewnątrz będę się zajmował w tym artykule.
Możemy ją rozumieć na dwa sposoby. W ujęciu szerokim jest to jakakolwiek działalność mająca znaczenie gospodarcze (bez względu na jej ramy prawne), która jest podejmowana przez osoby związane z moją firmą poza naszą współpracą. W tym szerokim ujęciu możemy uznać, że taką działalnością będzie nawet zatrudnienie na drugim etacie, jakiego podjął się mój pracownik w firmie z zupełnie innej branży. Tak samo spojrzymy na inny biznes mojego wspólnika. Zwróćmy uwagę, że w obu tych przypadkach te działalności w żaden sposób mi nie szkodzą. Czym innym jest natomiast działalność konkurencyjna w wąskim rozumieniu, kiedy to mój pracownik zatrudnił się na drugi etat w firmie konkurencyjnej albo też gdy mój wspólnik – niezależnie od naszej firmy – prowadzi drugi biznes w tej samej branży, skierowany na tę samą klientelę. W takiej sytuacji uznamy słusznie, że są to działania konkurencyjne, które – w jakiejś mierze – mi szkodzą.
Na działania konkurencyjne (specjalnie unikam pojęcia “działalności”, gdyż ona zawęża mi perspektywę, gdyż tradycyjnie odnosi się do działalności gospodarczej, a na tym etapie ogólnych rozważań nie chcę się tak ograniczać) możemy jednak spojrzeć inaczej. Podzielimy je według innego kryterium na działania konkurencyjne w czasie trwania naszej współpracy oraz na działania, które mają być podjęte po jej zakończeniu. Warto zwrócić uwagę, że w szczególności do działań podejmowanych po zakończeniu współpracy trudno używać wcześniejszej – szerokiej definicji – działań konkurencyjnych, która obejmuje jakiekolwiek działania (ma to sens tylko w odniesieniu do działań podejmowanych w czasie naszej współpracy). Jeśli mówimy o działaniach konkurencyjnych po zakończeniu współpracy, mamy na myśli tylko działania konkurencyjne odnoszące się do tej samej branży (i co do zasady klienteli).
Dla przykładu: jeśli prowadzę pizzerię, mogę sobie nie życzyć, żeby szef kuchni po godzinach pracował w pizzerii po drugiej stronie ulicy, ani tym bardziej, by był jej właścicielem klub wspólnikiem. Mogę sobie również nie życzyć, by przez jakiś czas po zakończeniu pracy u mnie nie “przeszedł do konkurencji”, ani nie założył własnej pizzerii. Mogę również nie chcieć, by w czasie pracy u mnie prowadził warsztat samochodowy. Ale nie mogę mu zakazać prowadzenia warsztatu lub zatrudnienia się jako mechanik w jakimś warsztacie, gdy już zakończymy współpracę. To byłoby całkowicie bez sensu, mnie nie przyniosłoby żadnych korzyści, a szefa kuchni pozbawiłoby możliwości zarabiania na życie.
Nie trzeba być świetnym adwokatem w sprawach gospodarczych, ani specjalistą z prawa spółek, działalności gospodarczej, prawa pracy albo konkurencji, by wiedzieć, że zupełnie inne są możliwości i reguły określenia zakazu konkurencji w różnych typach i ramach prawnych współpracy. Inaczej będzie to wyglądało w prawie pracy, a inaczej w umowach b2b. W spółkach handlowych mamy często zupełnie sprzeczne regulacje. W jednych zasadą jest zakaz działalności, w innych jej całkowita swoboda. Nawet w prawie spółek inaczej będziemy patrzyli na działania konkurencyjne akcjonariusza mniejszościowego, a inaczej ocenimy taką działalność prezesa zarządu. W kolejnych wpisach będę rozwijał i przedstawiał te kwestie.
Obraz autorstwa wayhomestudio na Freepik