by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZ. VI
W poprzednim wpisie o odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. przedstawiłem ogólnie pojęcie przesłanek egzoneracyjnych – czyli takich okoliczności, których udowodnienie pozwala pozwanym zwolnić się z odpowiedzialności. Zwróćmy jednak uwagę, że niektóre z tych przesłanek będą działać wobec wszystkich pozwanych (jak np. udowodnienie, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki), inne będą zaś “środkami obrony indywidualnej” i będą zwalniały konkretną osobę (lub osoby), ale nie rozciągają się automatem na wszystkich (jak wykazanie, że niezłożenie ww. wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie nastąpiło wskutek okoliczności, za które dany członek zarządu nie ponosi winy). Przyjrzyjmy się im bliżej.
Pierwszą, podstawową przesłanką egzoneracyjną jest złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. Kodeks spółek handlowych nie jest jednak na tyle uprzejmy, żeby nam wytłumaczyć, co ma na myśli. Każdy z nas czuje, że pojęcie “właściwego czasu” jest jednak chyba nieco zbyt rozmyte, żeby je zostawić same sobie. W związku z tym zarówno orzecznictwo sądowe, jak i literatura fachowa w znacznej i wystarczającej większości przyjmują zgodnie, że chodzi o dochowanie terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, który jest przewidziany przez art. 21 ustawy prawo upadłościowe. Przepis ten stanowi, że dłużnik jest zobowiązany złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od dnia, w którym wystąpiły podstawy ogłoszenia upadłości.
Brzmi prosto? Niestety, to pułapka! Swoją drogą różne ustawy mają tendencję do tego, by pod płaszczykiem bardzo prostych zdań skrywać bardzo skomplikowane konstrukcje, o których można napisać biblioteki książek i nie wyczerpać tematu (np. art. 415 k.c.: Kto z winy swojej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia. – jakie to proste! 😉
Wróćmy jednak do podstaw ogłoszenia upadłości. Art. 10 tej samej ustawy informuje nas, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Ktoś mógłby powiedzieć – no tak wszystko jasne. Jeśli spółka stała się niewypłacalna, to należy w ciągu 30 dni złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Tak, to prawda. Tylko co to znaczy “niewypłacalna”? I tu zaczynają się schody. Dla wszystkich członków zarządu spółek z o.o., którzy są pewni, że to wszystko jest proste i wiedzą, jak pokierować spółką, żeby nie płacić do końca życia za jej zobowiązania – mam jedną radę: uciekajcie! albo nieco mniej drastycznie: nie róbcie tego w domu 😉 Każdy adwokat wie, że art. 299 k.s.h. jest jednym z najtrudniejszych przepisów prawa spółek.
Czym więc jest niewypłacalność w rozumieniu prawa upadłościowego? Przed Państwem art. 11. Zapnijcie pasy! Zastanawiałem się, czy kopiować i podawać tu treść całego przepisu. Ale wtedy bym Państwa zanudził. Możecie nawet dla sportu sami go znaleźć i przeczytać. Zwrócę tylko uwagę na jest ust. 1: Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
Jak to czytać? W uproszczeniu tak: jak nie możesz na bieżąco wszystkiego płacić, jesteś niewypłacalny. A tak się dziwnie składa, że ponad 90% polskich firm ma jakieś opóźnienia w realizacji swoich płatności. Czujecie o co chodzi? W rozumieniu tego przepisu ogromna większość polskich firm jest… niewypłacalna. A więc w spółkach z o.o., w których były jakieś zaległości płatnicze, nawet systematycznie – lecz z opóźnieniem – realizowane, powstały przesłanki do uznania ich niewypłacalności. Powinny więc już dawno złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, a w związku z tym członkowie zarządu nie zwolnią się z odpowiedzialności za ich zobowiązania.
Bardzo rzadko zdarza się, że adwokatom i radcom prawnym reprezentującym członków zarządu udaje się udowodnić w sądzie, że ci złożyli ten wniosek na czas. Warto o tym pamiętać.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorNEGOCJACJE: KTO WYGRAŁ, A KTO PRZEGRAŁ?
Nasza Kancelaria specjalizuje się w negocjacjach. Chciałem podzielić się z Wami kilkoma przemyśleniami dotyczącymi negocjacji, które zrodziły się na podstawie analizy moich własnych doświadczeń jako adwokata, jak i obserwacji konfliktów i negocjacji na poziomie wyższym, niż biznesowy – na poziomie międzynarodowym. Jeśli negocjacje służą rozwiązaniu jakiegoś problemu, konfliktu, to wynik negocjacji jest jego rozwiązaniem. A w odniesieniu do konfliktu niemal naturalnie używamy pojęć wygrany i przegrany (jak w procesie sądowym). Robimy to naturalnie, wręcz bezrefleksyjnie. A ja zacząłem się zastanawiać, co znaczy wygrać lub przegrać konflikt. Wyszedłem z założenia chyba nieznanego nauce prawa, ale powszechnie przyjmowanego w ekonomii i socjologii, że konflikt ma podobną strukturę bez względu na wielkość stron, których dotyczy. Ostrzegam, to będzie dłuższy wpis.
Z punktu widzenia strukturalnego, konflikty między małżonkami (rozwody, opieka nad dziećmi, podział majątku, widzenia z dziećmi), wspólnikami (o podział zysków, udział w stratach, zakres odpowiedzialności i kompetencji, wizja rozwoju firmy lub warunki wyjścia wspólnika ze spółki, warunki przystąpienia nowego wspólnika lub inwestora), firmami (konkurencja, o zapłatę, o realizację umowy, o prawa własności intelektualnej, przemysłowej, know -how), państwami i blokami państw przebiegają niemal tak samo. Ta obserwacja pozwala na ostrożne przeniesienie – i krytyczną tego ocenę – wniosków z teorii konfliktów przyjmowanych powszechnie w analizie konfliktów na poziomie politycznym i międzynarodowym, do poziomu konfliktów międzyludzkich i między małymi organizacjami. Zdaję sobie sprawę, że metodologicznie kierunek powinien być oddolny, jednak mam nieodparte wrażenie, że nauki ekonomiczne, politologia i socjologia daleko prześcignęły nauki próbujące badać konfliktu na tym najniższym szczeblu. Dlatego – będąc świadomym wielu ograniczeń – spróbuję kilka związanych z tym kwestii przeanalizować i poddać pod luźną popularną dyskusję. Zdaję sobie sprawę, że adwokaci i radcowie prawnie rzadko patrzą na konflikt w ten sposób, ale cóż: nikt nie kazał mi płynąć z prądem.
Zacznijmy od kwestii oczywistej. Konflikty na różnych poziomach podlegają różnym reżimom prawnym i co do zasady, swoboda jednostek jest w tym zakresie znacznie bardziej ograniczona od swobody państw. Dotyczy to choćby monopolu państwa na stosowanie przemocy. Nawet przy zastosowaniu skali, analogiczne uprawnienia jednostek pod tym względem są nie tylko znacznie mniejsze, co najczęściej wręcz nie istnieją.
Niezależnie od tego, sam mechanizm konfliktu jest co do zasady identyczny. Jeśli spojrzymy, o co walczą między sobą ludzie (małżonkowie, sąsiedzi, wspólnicy itd) i państwa, to zobaczymy, że jest to niemal to samo tylko w innej skali. Bo o co walczą? O władzę, o “sprawczość”, o pieniądze, o przestrzeń, o zasoby, o możliwość narzucania swoich wartości oraz “obiektywnych” zasad, które bardziej zaspokajają ich interesy, o niezależność, o prawo do decydowania o sobie itp. Konflikt jest naturalną cechą każdej współzależności, jest wpisany w relacje jednostek lub grup, które mają wspólne płaszczyzny (obojętnie w jakiej domenie). W konfliktach małych i dużych jesteśmy w stanie określić ich przyczyny, przebieg, eskalację, sięganie po inne środki i argumenty, ocenę sytuacji i podejmowanie decyzji w oparciu o dążenie do osiągnięcia określonych celów, dostosowanie do nich środków i analizę ryzyka, a także przewidywanie możliwych ruchów przeciwnika i prognozowanie konsekwencji naszych i jego ruchów. W obu przypadkach powinniśmy zakładać, że coś może wymknąć się spod kontroli. W obu przypadkach musimy liczyć się z opinią innych itp. W obu przypadkach wreszcie – jak już wcześniej wspomniałem – mówimy, że ktoś wygrał, a ktoś przegrał. Jest to jednak punkt widzenia typowy dla prawników, którzy niewiele wiedzą o negocjacjach. Sprawa jest bowiem znacznie bardziej skomplikowana.
No właśnie. Co oznacza wygranie w konflikcie (czyli finalnie wynegocjowanie warunków prowadzących do osiągnięcia naszych celów lub też równych tym celom)? Otóż rozstrzygnięcie, kto wygrał, a kto przegrał, jest znacznie trudniejsze, niż nam się powszechnie wydaje. Więcej! Tylko w skrajnych przypadkach będziemy w stanie jednoznacznie wskazać wygranego. By tę tezę udowodnić sięgnę do kilku konfliktów między państwami. I podam przykłady powszechnie znane, jednakże zdaję sobie sprawę z tego, że moja ich ocena może wydawać się wielu Czytelnikom kontrowersyjna.
Jako pierwszy przykład weźmy II Wojnę Światową. Kto ją wygrał, a kto przegrał? W szkole jesteśmy uczeni, że Polska ją wygrała (nie mam na myśli oczywiście kampanii wrześniowej, ale wynik całej wojny). Czy to jest prawda? Uważam, że – owszem – znaleźliśmy się w obozie zwycięzców i mieliśmy całkiem duży wkład w to zwycięstwo (z pewnością znacznie większy, niż Francja), ale mimo to wojnę nie tylko przegraliśmy, ale pod każdym względem: politycznym, wojskowym, społecznym, ekonomicznym, kulturowym, ludzkim – pod każdym -z kretesem przegraliśmy i była to największa klęska w historii naszego kraju. I udział w zdobyciu Berlina przez Armię Czerwoną 4 pancernych i nawet psa w niczym tego nie przekreśla. Jedynym plusem jest znacznie bardziej normalny kształt nowego państwa. Jest to jakieś pocieszenie, bo poprzedni był tak odjechany, że nie sposób go było bronić. Trzeba być jednak szaleńcem, by twierdzić, że Polska tę wojnę wygrała. Straciliśmy 6 milionów obywateli, w tym kolosalne straty stały się udziałem polskiej inteligencji i ogólnie – klasy średniej, w gruzy zamieniono naszą stolicę i wiele innych miast, Polska cywilizacyjnie cofnęła się o dziesięcioletnia, by dostać się pod sowiecki but, szary, siermiężny, ciężki i brutalny.
A co z Niemcami i Japonią? Oba rewizjonistyczne mocarstwa, które rzuciły wyzwanie anglosaskiemu prymatowi zostały zrównane z ziemią, zdeptane i wykastrowane przez Amerykanów, którzy po bezwarunkowej kapitulacji każdego z nich ulepili ich z gliny (bo nic innego tam nie zostało) na swój obraz i podobieństwo i uczynili z leżących, bezbronnych, poniżonych i pokonanych Niemców i Japończyków – trzecią i drugą gospodarkę świata, jedne z najbogatszych, najbardziej praworządnych i najbardziej liberalnych społeczeństw na świecie. Jeszcze raz: Niemcy i Japonia zostały zmiażdżone i zmielone (głównie rękami Sowietów i Chińczyków – a Amerykanów w znacznie mniejszym stopniu), a USA postanowiły wyciągnąć je na wyżyny rozwoju cywilizacyjnego, o których Hitlerowi się nawet nie śniło, czego nie wyobrażał sobie ani cesarz Hirohito, ani premier Hideki Tojo).
O czym to świadczy? Uważajcie: polityczna albo sądowa porażka – nawet bardzo bolesna i spektakularna – jest czym innym, niż rzeczywistość, która się po niej ukształtuje. To samo dotyczy analogicznego zwycięstwa. Wszystko zależy od tego, jaki jest horyzont czasowy, w perspektywie którego oceniamy skutki takiej wygranej lub przegranej. Twierdzę bowiem, że po klęsce w II Wojnie Światowej długofalowe perspektywy Niemiec były znacznie lepsze, od tych po I Wojnie Światowej właśnie dlatego, że porażka drugowojenna była o wiele większa i dotkliwsza i Niemcy upadły tak bardzo, że to zwycięzcy je poukładali na nowo, a nie pozostawili tego samym Niemcom, jak w Traktacie Wersalskim. Jak inny był los przegranych Niemiec (Zachodnich) od losu zwycięskiej Polski? Aż się chce przegrywać! Byle z Amerykanami. Tak samo w sądzie. Można wygrać proces, ale przez sam fakt zaangażowania się w spór, można przegrać znacznie więcej. Zwycięstwo taktyczne okaże się przyczyna klęski w większym wymiarze.
Idźmy dalej. Obecna woja między Rosją, a Ukrainą jest niesamowitą lekcją konfliktu jako takiego. Zwróćcie uwagę, jakich używa się argumentów. Mówi się, że Rosja przegra, bo nie jest w stanie osiągnąć swoich pierwotnych celów. Jak krótkowzrocznym trzeba być, by oceniać wygraną lub przegraną z punktu widzenia jedynie subiektywnego postrzegania celów przez jedną ze stron. Zacznijmy od tego, że raczej nigdy nikomu nie udało się osiągnąć wszystkich pierwotnych celów. One zawsze ulegają modyfikacji w miarę rozwoju wypadków. Ale chwila! Przecież jest jeszcze druga strona – napadnięta, która również ma swoje cele. I one wcale nie muszą być alter ego – zaprzeczeniem celów agresora. Tzn: Rosja chciała zająć całą Ukrainę. To nie znaczy, że jeśli Rosji nie uda się zająć całej Ukrainy, to Ukraina wygrała. Przecież, jeśli Rosja by nie wygrała (w swoim rozumieniu – zajęcie całej Ukrainy) i zajęła prawie całą Ukrainę (a więc nie całą), obsadziła Kijów marionetkowym rządem, dokonała demilitaryzacji Ukrainy i uczyniła jej resztki czymś na kształt Białorusi, to trudno byłoby mówić, o wielkim ukraińskim zwycięstwie. I dalej: przecież celem Ukrainy nie było to, by Rosja nie zajęła całego jej terytorium, ale chciała odbić to, co straciła 8 lat wcześniej, a poza tym chciała wejść w struktury NATO i EU. Cele jednej strony nie są anty celami drugiej. I odwrotnie. (Tak, wiem, że cele Rosji po pierwsze nie są jasno wyrażone i są różne ich interpretacje. To tylko przykład). Pewną analogię dostrzegamy w sądzie, a konkretnie w zasadach rozliczania kosztów procesu. Jeśli będę żądał od kogoś 100 tysięcy złotych tytułem zadośćuczynienia za naruszenie dóbr osobistych, a sąd przyzna mi rację stwierdzając, że doszło do ich naruszenia, jednak uzna, że kwota 100 tysięcy złotych jest za duża i przyzna mi tylko 30 tysięcy, to z punktu widzenia zasad rozliczania kosztów ja przegrałem sprawę w 70%! Dlaczego, bo osiągnąłem tylko 30% tego, co zamierzałem. Przecież to jest bzdura!
I teraz przeskok: dokładnie tak samo będziemy oceniać potencjalny sukces rozwodu i podziału majątku, opieki nad dziećmi, jak i negocjacje dotyczące wyjścia wspólnika ze spółki lub jej nowego kształtu po wejściu inwestora. Mechanizmy myślenia są dokładnie te same. Przykładów politycznych używam teraz tylko dlatego, że są większości odbiorców lepiej znane (co do faktów, niekoniecznie zaś co do prawidłowej ich interpretacji). Czy fakt, że jedna ze stron nie osiągnęła wszystkich planowanych celów oznacza, że konflikt wygrała? Czy to znaczy, że druga strona go przegrała? Nie! A czemu?
Dlatego, że płaszczyzny interesów stron konfliktu nie są najczęściej takie same. Mam na myśli to, że jedna strona może myśleć jedynie lokalnie, a horyzonty i cele drugiej są znacznie szersze. Dla przykładu, jeden z małżonków, którzy się rozwodzą myśli tylko o sobie i dzieciach, a drugi dodatkowo również o swojej firmie lub dzieciach z innego związku oraz liczy się dla niego bezpieczeństwo i byt pracowników tej firmy, z którymi jest związany, zna ich rodziny i czuje się za nich odpowiedzialny. Chodzi o to, że schemat współzależności jest po pierwsze wielowymiarowy, a po drugie, to co dla jednej ze stron jest ostatecznym celem albo odwrotnie – okolicznością bez znaczenia – dla drugiej może być jedynie środkiem do osiągnięcia innego celu albo warunkiem wręcz egzystencjonalnym.
Udało mi się rozwiązać wiele konfliktów, których stronami byli moi Klienci, właśnie dlatego, że udało mi się znaleźć taką przestrzeń, w której niewielkie ustępstwo jednej strony było bezcenne dla drugiej. Punkt ciężkości lub inaczej jądro interesów poszczególnych stron konfliktu nie są ani symetryczne, ani nie są swoim zaprzeczeniem, ani często nie znajdują się na analogicznej płaszczyźnie. Co więcej: bywa, że podlegają efektowi synergii! To samo dotyczy ich głównych silnych i mocnych stron. Można to pięknie wykorzystać przy budowie dobrego dla obu stron porozumienia, albo też wykorzystać do uderzenia drugiej strony w to, co zaboli ją najbardziej. I – żeby to podkreślić – to najczęściej nie będzie to, co najbardziej zabolałoby nas.
Jakiś banalny przykład dla wytchnienia? Proszę bardzo. Wyobraźmy sobie, że statek kosmitów ląduje w Egipcie. Przybysze mówią, że potrzebują koniecznie paliwa na dalszą podróż, inaczej wszytko wokół rozwalą. Egipska armia się mobilizuje, USA wysyłają lotniskowce itd. Dochodzi do rozmów. I co? Otóż kosmici potrzebują paliwa w postaci 2 ton piasku, a w zamian przekażą dokładną mapę galaktyki, którą zna u nich każde dziecko i przedstawia dla nich taką wartość, jak dla nas atlas samochodowy do kupienia w kiosku za 10 złotych. Warto się bić? Ja widzę okazję do zrobienia dobrego interesu i jeszcze zaprosiłbym ich na wystawną kolację pod Sfinksem.
Wróćmy do poprzedniego wątku. Jednym z czynników napędzających konflikt jest zrozumiała głównie dla psychiatrów gotowość do cierpień i samookaleczeń byle tylko nie dać drugiej stronie poczucia satysfakcji, wygranej. Jesteśmy więc w stanie godzić się na daleko większe pogorszenie własnej sytuacji tylko po to, żeby nie pozwolić drugiej stronie osiągnąć jej celów. Jest to działanie zrozumiałe tylko wówczas, gdy: istnieje realny konflikt, którego inaczej rozwiązać się nie da oraz jednocześnie gdy mamy zasoby znacząco większe i idziemy na wymianę, jak w szachach, ale po niej nasza przewaga proporcjonalnie się zwiększy. W przeciwnym razie (a tak jest najczęściej) jest to zwyczajnie bez sensu. Wygraną konfliktu należy rozpatrywać nie z punktu widzenia poczucia drugiej strony, czy osiągnęła pierwotne cele. Przecież mogły one być niedoszacowane, przeszacowane, ukierunkowane błędnie, nierealne, oczywiste. Co więcej, ich osiągnięcie wbrew naszej woli mogłoby nam przynieść długofalowo więcej korzyści, niż gdyby udało się nam temu zapobiec (przykład Niemiec i Japonii, które z pewnością chciały wygrać wojnę z USA, ale „niestety” im się nie udało).
Idźmy dalej, ocena czy wygrałem, czy przegrałem negocjacje, nie powinno być zależne od stopnia subiektywnego poczucia sukcesu drugiej strony. Przecież dobre porozumienie to takie, które oknu stronom daje pożucie realizacji ich interesów. Czy to znaczy, że obie strony przegrały? Czy zatem zasadne jest mówienie, że konflikt wygrała ta strona, której w większym stopniu udało się zrealizować jej cele? Nie. Ponieważ druga strona też tutaj jest.
A fakt, że Rosji udało się póki co osiągnąć tylko jeden cel (wybicie korytarza na Krym) nie oznacza samo przez siebie, że mi się udało osiągnąć moje. A to nie jest – powtarzam – przeciąganie jednej liny, gdy zaczynamy pośrodku i wynik jest oczywisty i prosty do ustalenia. Tak samo, gdy drapieżnik ściga zająca: ma jeden cel – najeść się. Zabicie zająca jest jedynie środkiem zmierzającym do jego osiągnięcia. Czy cel drapieżnika jest sprzeczny z celem zająca? Moim zdaniem sprzeczny z nim jest jedynie sposób jego osiągnięcia, a zając nie miałby nic przeciwko temu, żeby drapieżnik był najedzony, najlepiej przez cały czas i do syta, byle nie nim.
Jak więc ocenić, kto wygrał negocjacje? Nowy Inwestor, czy dotychczasowi wspólnicy? Rosja, czy Ukraina? Mąż, czy żona? Nie ma jednej odpowiedzi na to pytanie. Ale wydaje mi się, że można pokusić się o próbę kompilacji. Możemy przyjąć, że konflikt wygrała ta strona, której zmiana sytuacji wywołana konfliktem pozwala w większym stopniu realizować jej podstawowe cele (konflikt i wojna są jedynie celami do ich osiągnięcia dla strony, która do nich daży lub przeszkodami, dla strony, która woli zachować dotychczasowy układ). Oznacza to, co ponownie podkreślam, że patrzeć należy na długą perspektywę i zrozumieć, że „jutro też jest dzień”, a świat nie kończy się z wydaniem wyroku lub zawarciem ugody (porozumienia, pokoju itp.). Zawsze będzie nowa rzeczywistość i chodzi o to, żeby pozorna wygrana nie okazała się porażką.
Jeszcze jeden banalny przykład? Dwoje ludzi zamkniętych w szczelnym pomieszczeniu. Mają tlenu na 30 minut. Mogą albo współpracować, żeby się wydostać, albo walczyć, by zabić drugiego i mieć przez to więcej tlenu dla siebie, co przełoży się na to, że pomoc z zewnątrz będzie mieć więcej czasu, by zwycięzcę uratować. Domyślamy się, że pozorna wygrana może przynieść odwrotny skutek, gdyż w walce nasi bohaterowi zużyją cały tlen. Może się łatwo okazać, że wygrana w bezpośrednim starciu przysporzy w efekcie znacznie gorsze konsekwencje, niż bezczynność.
Dokładnie tak samo jest w konfliktach między małżonkami, wspólnikami, spółkami, państwami. Podlegają one tym samym prawom. I w każdym przypadku użycie siły, tzn: wojna, sprawa w sądzie, złożenie zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, czarny PR itp., stanowią przedłużenie polityki (to oczywiście za Clausewitzem) albo w skali mikro: użycie środków ochrony prawnej lub skorzystanie z własnych uprawnień zawsze czemuś służy. Dla strony działającej racjonalnie nie jest raczej celem samym w sobie. Oczywiście można drugą stronę wprowadzać w błąd co do braku własnej racjonalności, ale to już temat na inny artykuł.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ V
KIEDY NIE PŁACĄ? POCZUCIE ULGI. W tej części napiszę, kiedy członkowie zarządu spółki z o.o. mogą zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Zacznijmy jednak od podstaw, których niestety często nie rozumieją nawet adwokaci lub radcowie prawni prowadzący sprawy z art. 299 k.s.h. w tle.
Odpowiedzialność ta powstaje wtedy, gdy egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna (jak to rozumieć? – wpis II z tej serii). Natomiast nie jest rolą wierzyciela (powoda w postępowaniu przeciwko członkom zarządu) udowadniać, że nie zaistniała żadna z przesłanek zwalniających ich z odpowiedzialności. Podkreślę, bo to bardzo ważne: jeśli członkowie zarządu chcą się zwolnić z odpowiedzialności – to oni muszą wykazać, że zaszła któraś z przesłanek egzoneracyjnych, czyli okoliczności zwalniających. To nie wierzyciel musi udowodnić, że ich nie ma, ale pozwani muszą udowodnić, że są. Chyba że chcą płacić 🙂
Niestety, często czytamy w pismach pełnomocników pozwanych członków zarządu, że np.: “wierzyciel nie wykazał materialnoprawnych podstaw roszczenia i nie udowodnił, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony we właściwym czasie.” No właśnie 🙂 Nie na tym to polega. Powód nie musi tego udowadniać. To członkowie zarządu powinni to zrobić, gdy podejmują aktywną obronę.
No dobrze, to teraz przejdźmy dalej. Jakie te tajemnicze “przesłanki egzoneracyjnej”? Mówi o nich art. 299 § 2 k.s.h. Zgodnie z tym przepisem członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że:
- we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki;
- w tym samym czasie wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo o zatwierdzeniu układu;
- niezgłoszenie wniosku o ogłoszeni upadłości nastąpiło nie z jego winy;
- a) pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz b) niewydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo c) niezatwierdzenia układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu – wierzyciel nie poniósł szkody.
Jasne jest, że członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności, jeśli wykaże chociaż jedną z tych przesłanek. Nie musi wykazywać wszystkich (swoją drogą one się częściowo wykluczają).
W kolejnych wpisach o odpowiedzialności członków zarządu omówię poszczególne przesłanki egzoneracyjne. Zapewniam, że to nie z lenistwa, tylko z troski o Czytelnika. One są naprawdę skomplikowane i dobrze jest zająć się nimi osobno i porządnie. W tym momencie proszę mi jedynie uwierzyć, że sprawa jest skomplikowana, ale bardzo ciekawa i praktyczna.
Obraz autorstwa drobotdean na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorROZWÓD I FIRMA RODZINNA. PRZYGOTOWANIE
Musicie przyznać, że zestawienie rozwodu z firmą rodzinną zapowiada niezłe emocje. W końcu sam rozwód jest już dość stresującym przeżyciem. Jeśli do tego dochodzi podział majątku, może być burzliwie. Gdy natomiast mówimy o firmie rodzinnej – wchodzimy na wyższy poziom i komplikacji prawnych, i negocjacyjnych, ale przede wszystkich emocjonalnych, finansowych i organizacyjnych. Jednym słowem adwokat lub radca prawny, który zamierza taką sprawę poprowadzić musi mieć dobre rozeznanie nie tylko w prawie rodzinnym, ale i w gospodarczym, handlowym, cały cywilnym, podatkowym i administracyjnym. Musi mieć też wyczucie psychologiczne i być dobrym negocjatorem.
Zacznijmy od tego, że w tym wpisie zajmę się tylko przypadkiem rozwodu między małżonkami, którzy wspólnie firmę tworzyli. Pomijam więc rozwód np. syna właściciela firmy, który to syn razem ze swoją żoną mogli w tej firmie pracować.
W pierwszej kolejności musimy zwrócić uwagę na formę prawną tej firmy. Inaczej wygląda sytuacja, gdy mamy do czynienia ze spółką z o.o., inaczej, gdy jest to spółka cywilna lub np. jawna albo komandytowa. Jeszce inaczej, gdy firma działa w postaci jednoosobowej działalności jednego z małżonków, mimo że była założona i budowana przez oboje. Bądźmy szczerzy – ta ostatnia sytuacja występuje najczęściej. Często mamy również do czynienia z takim układem, w którym jeden z małżonków założył działalność na siebie, a następnie przekształcił się albo wniósł ją aportem do spółki z o.o. Ustalenie, kto jest formalnie właścicielem firmy jest kluczowe. W drugim etapie idziemy krok dalej, i ustalamy, czy małżonek, który nie widnieje nigdzie jako właściciel, przypadkiem nie ma ku temu żadnych podstaw. A doświadczenie uczy, że często ma.
W dalszej kolejności ustalamy, czy wszystkie elementy, w oparciu o które firma prowadzi działalność należą do tej samej masy majątkowej, co sama firma. Brzmi dziwnie? I słusznie. Tutaj dzieją się cuda, ale pozwólcie, że nie będę o tym pisał na forum.
W tej pierwszej fazie prowadzimy również całościowy dokładny audyt, który pozwoli nam ocenić składniki majątku prywatnego i firmowego każdego z małżonków oraz sprawdzamy, czy granice między nimi są wyraźne. Nie, najczęściej nie są.
Mając ogólne rozeznanie w strukturze majątkowej, dobrze, abyśmy przeszli do badania kondycji gospodarczej i finansowej samej firmy i ustalili: 1) czy jest się o co bić? 2) kto dokładnie odpowiada za zobowiązania wynikające z prowadzonej działalności. Szczególnie w tym ostatnim punkcie wychodzą rzeczy, o których nie śniło się filozofom, ani małżonkom.
Teraz możemy przystąpić z Klientem / Klientką do ustalenia celów, jakie zamierzamy osiągnąć. Precyzujemy je, konkretyzujemy i spisujemy. A to dopiero początek. Więcej – w kolejnych wpisach. Budujemy również konkretne scenariusze alternatywne. Musimy być przygotowani na to że nie wiemy wszystkiego, druga strona może nas czymś zaskoczyć. Bardzo ważne jest, byśmy poza celem negocjacyjnym mieli cel alternatywny, tj. BATNA (Best Alternativie to a Negotiated Agreement), czyli Najlepszą Alternatywę dla Negocjowanego Porozumienia. O tym i wielu innych kwestiach będę pisał już niedługo.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ IV
Idźmy dalej! Wiemy już, jaki jest cel art. 299 k.s.h. Napisałem również, kiedy odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. powstaje oraz którzy członkowie zarządu odpowiadają, gdy skład tego organu ulegał zmianom. Teraz zajmę się dwiema bardzo ważnymi kwestiami: 1) na czym polega odpowiedzialność solidarna członków zarządu, oraz 2) za jakie zobowiązania oni odpowiadają.
Zacznijmy od początku. O samej istocie solidarnej odpowiedzialności pisałem już tekście poświęconym spółce cywilnej (linki w komentarzach). Dlatego też nie będę tego wszystkiego powtarzał, a jedynie podkreślę najważniejsze założenia:
- Odpowiedzialność solidarna polega na tym, że każdy z dłużników odpowiedzialny jest za całość świadczenia;
- Nie, to nie jest pomyłka 🙂
- Polega to na tym, że wierzyciel może żądać zapłaty całej kwoty od każdego z dłużników solidarnych i jest mu obojętne, “z którego źródełka się napije”. Gdy jego roszczenie jest w całości zaspokojone, poszczególni dłużnicy solidarni mogą dochodzić zwrotu od pozostałych odpowiednich części tego, co byli zmuszeni nadpłacić poza swój udział w tej odpowiedzialności;
- Wewnętrzne ustalenia i udział w stratach nie mają znaczenia dla wierzyciela.
Co ciekawe, gdy członek zarządu spełni już swoje zobowiązanie i zapłaci dług spółki, będzie mógł od niej żądać zwrotu całości, a od pozostałych członków zarządu, jeśli tacy są – stosownych cześci lub całości – w zależności od tego, jakie były ich wewnętrzne ustalenia oraz jak wyglądała odpowiedzialność konkretnych osób, że doszło do sytuacji, w której spółka nie spełniła swoich zobowiązań. Oczywiście, wszystko, co tu piszę jest znacznym uproszczeniem, proszę mnie nie chwytać za słówka, jestem tego świadom i upraszczam celowo.
No dobrze, a teraz odpowiedzmy na pytanie: za jakie zobowiązania odpowiadają członkowie zarządu spółki z o.o.:
- gdy spółka miała spełnić świadczenie pieniężne (zapłacić, zrobić przelew, potrącić, dokonać cesji itp.), odpowiadają za to świadczenie analogicznie, czyli mówiąc wprost – i upraszczając – gdy spółka miała zapłacić, oni też mają zapłacić;
- gdy spółka miała spełnić świadczenie niepieniężne (wybudować osiedle, zrobić stronę www, świadczyć usługi księgowe itp.), to – bądźmy szczerzy – wymaganie tego od członków zarządu osobiście byłoby bez sensu, więc dokonujemy – upraszczam bardzo! – konwersji świadczenia niepieniężnego spółki na świadczenie pieniężne odpowiedzialnego za to członka zarządu.
- a teraz idźmy dalej: odpowiadają oni za kwotę, którą miała zapłacić spółka + odsetki + koszty sądowe postępowania przeciwko spółce (jeśli takie było) + koszty postępowania przeciwko nim. Oznacza to, że kwota, którą finalnie będzie mógł domagać się wierzyciel od członków zarządu może być znacznie wyższa od pierwotnego zobowiązania spółki.
Wesoło, prawda? Uwierzcie mi, że zabawa zaczyna się, gdy zaczynamy rozkładać poszczególne zasady na czynniki pierwsze. Ale to nie koniec. W kolejnym wpisie zajmę się tzw. przesłankami egzoneracyjnymi, czyli tym, w jaki sposób członkowie zarządu mogą się zwolnić z odpowiedzialności za zobowiązania spółki.
Obraz autorstwa KamranAydinov na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorKIM JEST CZŁOWIEK PO DRUGIEJ STRONIE STOŁU?
Wyobraźcie sobie: negocjacje! Co widzicie? Ja odruchowo wyobrażam sobie ciągle stół odzielający mnie od przeciwnika. Negocjacje ciągle kojarzą mi się z walką. A Wam? Jestem jednak świadom, że to jest wynik starych nawyków, złych przyzwyczajeń i postawa, która wcale nie zapewnia najlepszego wyniku negocjacji.
Negocjacje mogą jednak polegać – choć nie zawsze się to udaje – na pokonywaniu wspólnego problemu, a nie na pokonywaniu człowieka po drugiej stronie stołu. Jeśli to zrozumiemy, przeżyjemy fundamentalną zmianę. Zmieni się kompletnie nasz punkt widzenia i perspektywa. Dlaczego?
Dzięki zastosowaniu amerykańskiego (harwardzkiego) stylu negocjacji rzeczowych stawiamy się PO JEDNEJ STRONIE STOŁU wspólnie z drugą stroną negocjacji. Druga strona już nie będzie naszym przeciwnikiem, ale partnerem. Jesteśmy tu razem, by wspólnie rozwiązać problem, który dotyczy obu stron. Po drugiej stronie stołu “siedzi” problem, a nie nasz partner w negocjacjach. Naszym celem nie jest pokonanie drugiej strony, ani tym bardziej pokazanie jej i wszystkim wokół, kto jest twardszy. Tego typu emocje związane z prostym pojmowaniem sprawczości pozostawiamy na boku. Zamiast walczyć z drugą stroną, łączymy siły, by pokonać wspólny problem.
Oddzielenie człowieka od problemu bardzo pomaga w zmianie postawy z agresywnej i twardej na rzeczową i kooperacyjną. Jeśli po drugiej stronie stołu widzimy naszego partnera, z którym będziemy wspólnie pracować nad dobrym rozwiązaniem dla obu stron, negocjacje potoczą się znacznie sprawniej, a – co ważniejsze – obie strony będą się czuły współodpowiedzialne nie tylko za wypracowanie porozumienia, ale i za jego przestrzeganie.
Szczególnie ten ostatni element jest wart podkreślenia. W negocjacjach siłowych mamy wygranego i przegranego, który w każdej chwili może chcieć się odwinąć, zemścić i będzie szukał sposobności, by nie wywiązać się z przyjętych zobowiązań. Co więcej, będzie się czuł pokrzywdzony, a współpraca z nim w przyszłości będzie trudna. W negocjacjach rzeczowych strony są partnerami, którzy wspólnie wypracowali porozumienie, które najlepiej realizuje interesy obu stron. Obie strony będą chciały go przestrzegać, będą się czuły odpowiedzialne za jego realizację. A później będą działały w atmosferze zwiększonego zaufania do siebie – w końcu zgodnie i wspólnie wybrnęły z trudnej sytuacji.
Czy warto? Tak. Chociaż bądźmy szczerzy – jeszcze wiele wody musi upłynąć w Wiśle, zanim powszechnie zaczniemy podchodzić do tych zagadnień nie jak do walki z przeciwnikiem. Uważam, że warto tak zaczynać negocjacje, by pokazać drugiej stronie naszą gotowość do współpracy. Trzeba jednak uważać, żeby nie została ona uznana za przejaw słabości. Wówczas może to nam utrudnić jakiekolwiek konstruktywne rozmowy, gdyż druga strona może poczuć krew i chcieć nas rozszarpać. Trzeba wówczas schować marchewkę i wyjąć kij. A dokładniej – zawsze trzeba mieć schowany kij – być przygotowanym na twarde spotkanie z przeciwnikiem, który nie będzie zainteresowany konstruktywną rozmową. Jeśli nie da się po dobroci, trzeba działać zdecydowanie.
Wśród adwokatów i radców prawnych zajmujących się negocjacjami panuje powszechnie dość zabawne przekonanie, że dobrym negocjatorem jest ten adwokat lub radca, który jest bardziej nieustępliwy. Ja się z tym nie zgadzam. Uważam, że dobrym negocjatorem jest ten prawnik, który potrafi zdefiniować cele i z uwzględnieniem interesów obu stron poszukiwać takich rozwiązań, które w najpełniejszym stopniu pozwolą zrealizować te cele z jednej strony, a z drugiej strony tak pokierować negocjacjami, żeby partner pod koniec podziękował nam za to, że pomogliśmy mu rozwiązać wspólny problem tak, że obie strony wychodzą wzmocnione i chętne do współpracy, a nie poobijane i pałające żądzą zemsty. Warto próbować! A jakie są Wasze doświadczenia?
Obraz autorstwa prostooleh na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. – CZĘŚĆ III
W pierwszym wpisie przedstawiłem ogólnie to ważne zagadnienie. W drugim napisałem, kiedy ta odpowiedzialność powstaje (linki na dole). Teraz zajmę się krótko odpowiedzią na pytanie: którzy członkowie zarządu odpowiadają za zobowiązania spółki z o.o., jeśli egzekucja z jej majątku okazała się bezskuteczna.
Sprawa jest prosta tylko wtedy, gdy skład zarządu nigdy się nie zmienił i od samego początku jest ten sam. Wtedy jest oczywiste, że odpowiadać będą… członkowie zarządu. Lub jeden członek zarządu, gdy zarząd tej spółki jest jednoosobowy. Natomiast regułą jest jednak zmienność składu osobowego zarządu spółki z o.o. Jak to przekłada się na odpowiedzialność poszczególnych osób, które wchodziły w skład tego organu?
Nie chciałbym za bardzo komplikować, więc odpowiem krótko: najbardziej zasadne jest przyjęcie, że odpowiadają wszystkie osoby, które wchodziły w skład zarządu od momentu zaciągnięcia przez spółkę danego zobowiązania aż do momentu rozstrzygania w sprawie powództwa z art. 299 § 1 k.s.h. Zdaję sobie sprawę z wątpliwości związanych ze zmianami osobowymi w zarządzie w czasie między wytoczeniem tego powództwa, a wyrokowaniem, szczególnie, jeśli nie zostały one ujawnione w KRS. Jest to jednak zagadnienie zdecydowanie zbyt skomplikowane, żeby nim męczyć Czytelnika.
Możemy jednak śmiało przyjąć, że za zobowiązania spółki nie będą odpowiedzialni członkowie zarządu, którzy wchodzili w jego skład jedynie przed zaciągnięciem zobowiązania. Równie pewnie możemy założyć, że będą za nie odpowiedzialni ci członkowie zarządu, którzy weszli w skład tego organu już po powstaniu zobowiązania, po powstaniu jego wymagalności, po wytoczeniu powództwa przeciwko spółce, po uprawomocnieniu się wyroku przeciwko spółce, oraz w trakcie całego postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko tej spółce.
Z powyższych powodów każdy nowo powołany członek zarządu powinien we własnym interesie zacząć urzędowanie od dokładnego audytu istniejących zobowiązań, bo może za chwilę sam za nie odpowiadać. Domyślacie się, że najczęściej nikt tego nie robi.
W kolejnym wpisie z tej serii przedstawię zagadnienie odpowiedzialności solidarnej oraz tego, co składa się na zobowiązania, za które odpowiedzialni są członkowie zarządu. Teraz tylko zdradzę, że może to być kwota znacznie większa, niż pierwotnie należna od spółki.
Obraz autorstwa drobotdean na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorNEGOCJACJE POZYCYJNE – PROBLEM DLA STRON
Nie będę udawał i od razu przyznam, że korzystam z przykładów oraz ogólnej oceny negocjacji opartych o stanowiskach, którą zaprezentowano w znakomitej książce “Dochodząc do Tak” (R. Fisher, W. Ury, B. Patton). Jest to jedna z tych książek, które można przeczytać w jeden wieczór, ale nie ma się na to ochoty, bo jest jest tak pasjonująca, wciągająca i głęboka, że z przyjemnością czyta się ją powoli i wczuwa w każde słowo.
Jedną z myśli przewodnich tej książki jest krytyka negocjacji pozycyjnych opartych na stanowiskach (Dam 100! – Nie, to kosztuje co najmniej 250. – Chyba Pan żartuje, max 120! itd). Autorzy przeciwstawiają im negocjacje oparte na szukaniu optymalnego rozwiązania – rzeczowe, które wymagają znacznie szerszej perspektywy i otwartości, ale dają znacznie lepsze efekty i pozwalają sprawić, że obie strony są równie zadowolone i chcą przestrzegać zawartego porozumienia.
Jako przykłady negocjacji pozycyjnych autorzy podają m.in. (s.27 i 28) dwie wstrząsające historie. Pierwsza, kiedy za prezydentury Kennedy’ego Amerykanie negocjowali z Sowietami warunki zaprzestania prób z bronią atomową. Negocjacje załamały się, gdy Sowieci godzili na maksymalnie 3 kontrole Amerykanów na swoim terytorium w ciągu roku, a Amerykanie upierali się przy 10. Gdyby nie powaga sytuacji moglibyśmy się roześmiać, gdy dowiadujemy się, że strony nawet nie zdefiniowały pojęcia kontroli. Nie ustaliły, czy kontrola to jest pobyt jednego człowieka przez 2 dni w hotelu Moskwie, czy podróż 100 ludzi przez 2 tygodnie po miejscach kluczowych, gdzie są wyrzutnie itp. Przecież to jest fundamentalna różnica! A negocjacje, które mogły zaważyć na losach świata i uchronić go przed 30 letnią zimną wojną załamały się, bo strony kłóciły się o ilość kontroli. Były przywiązane do swoich stanowisk i za punkt honoru każda z nich wzięła sobie, by nie ustąpić ani o krok (Nicea albo śmierć!). Brawo.
Drugi przykład – jakże inny – znajdujemy niżej. I to jest przykład negocjacji rzeczowych. Po zajęciu Iraku przez USA firmy naftowe zajęły obszar, który do tej pory był użytkowany przez miejscowych rolników. Powstały szyby naftowe, a – za zgodą państwa – rolników wywłaszczono i kazano im opuścić teren. Domyślacie się, że nie byli zachwyceni. Doszło do zamieszek. Zdesperowani rolnicy byli lekko uzbrojeni, naprzeciwko nim stanęły regularne, uzbrojone siły wojskowe albo policyjne. Napięcie sięgało zenitu. W każdej chwili mogło dojść do masakry. Nagle ktoś rozumny zapytał rolników: a na czym Wam naprawdę zależy? Oni na to – na tym, żebyśmy mogli zebrać plony, zanim opuścimy ten teren. Ten sam facet pobiegł do przedstawicieli firmy naftowej i zapytał, czy by jej przeszkadzało, gdyby rolnicy mogli uprawiać ziemię jeszcze przez kilka miesięcy. Wiecie, co odpowiedział? Oczywiście, że by nam to nie przeszkadzało! Przecież między szybami naftowymi jest mnóstwo miejsca, mogą sobie ją uprawiać!
Dlaczego nikt wcześnej nie zapytał żadnej ze stron, o co jej naprawdę chodzi? Obie strony skupiały się tylko na swoich stanowiskach wyrażonych na początku negocjacji, które nijak się miały do ich prawdziwych interesów. Co więcej, wielu z tych rolników później dostało dobrze płatną pracę w tej firmie, bo ona potrzebowała robotników.
Czy to wymaga komentarza? Chyba nie.
Niech każdy przypomni sobie sytuację, gdy w jakimś sporze upierał się bez sensu na pierwotnie wyrażonym stanowisku, mimo że nie korespondowało ono z jego podstawowymi interesami. Duma, ego, złość stają się wtedy podstawowymi doradcami. A z tego nie ma nic dobrego. Ja sam jestem w stanie przypomnieć sobie kilka sytuacji, gdy wiedziałem, że mój upór był bez sensu, ale brnąłem dalej. Błądzić jest rzeczą ludzką, ale dobrze jest błądzić nieco mniej.
W Kancelarii Jakubiec i Wspólnicy negocjujemy tak, by interesy naszych Klientów były zaspokojone, nie ma to nic wspólnego z targowaniem się i przekrzywianiem: 100! 200! Wiemy, że warunkiem uznania wypracowanego porozumienia za dobre jest to, by obie strony czuły, że jest ono dobre, by obie strony chciały go przestrzegać.
Jest starte powiedzenie, że dobre negocjacje to takie, po których obie strony są równie niezadowolone. To bzdura. Dobre negocjacje to takie, po których obie strony są równie zadowolone. Jeśli jednak się nie da, zrobimy wszystko, by tym zadowolonym był nasz klient 😉
Obraz autorstwa jcomp na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ II
To drugi wpis na temat odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. W pierwszym z nich ogólnie zarysowałem sytuację. Dzisiaj przejdę do szczegółów i pokażę, kiedy ta odpowiedzialność powstaje.
Art. 299 § 1 k.s.h. stanowi, że jeżeli egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Jasne? Wcale nie! Ale postaram się to przedstawić tak prosto, jak się da.
Jak należy rozumieć zwrot “jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna”? Jasne jest, że chodzi o egzekucję w rozumieniu egzekucji prowadzonej przez komornika sądowego na podstawie tytułu wykonawczego. Pod tajemniczym pojęciem tytułu wykonawczego należy rozumieć tytuł egzekucyjny (tj. wyrok, nakaz zapłaty lub ugodę sądową, akt notarialny z poddaniem się egzekucji – szczegółowa lista w art. 777 k.p.c.), któremu sąd nadał klauzulę wykonalności. Dla jasności, egzekucja też może toczyć się w innym trybie – np. wg ordynacji podatkowej. Jednak tam mamy inny przepis, jakim jest art. 116 o.p.
Zgodnie z art. 299 k.s.h. wyżej opisana egzekucja prowadzona przez komornika sądowego musiała być kierowana do majątku spółki. Skoro tak, to można założyć, że musiało istnieć określone zobowiązanie tej spółki z o.o., które: 1) zostało stwierdzone ww. tytułem wykonawczym; 2) spółka go dobrowolnie nie spełniła. W takiej sytuacji wierzyciel naturalnie kieruje do komornika wniosek o wszczęcie egzekucji. Egzekucja ta jest prowadzona z majątku spółki. Warto w tym miejscu wspomnieć, że dłużnik ma obowiązek współpracować z organem egzekucyjnym, co przejawia się przede wszystkim w wyjawieniu mu majątku spółki. Obowiązek ten jest w praktyce często lekceważony, co utrudnia egzekucji.
Na czym polega “bezskuteczność egzekucji”. Przyjmuje się, że w tym przepisie należy słowo “bezskuteczna” rozumieć tak, jak w kodeksie postępowania cywilnego. Jest to wydanie przez komornika postanowienia o stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji. Jak to rozumieć? Chodzi o to, że mimo skierowania egzekucji przeciwko majątkowi dłużnika nie ma szans na wyegzekwowanie świadczenia z tytułu wykonawczego (a więc co do zasady kwoty lub świadczenia niepieniężnego). Bezskuteczność egzekucji (w całości lub w części) prowadzi natomiast do umorzenia postępowania egzekucyjnego.
W związku z tym możemy stwierdzić, że warunkiem powstania odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. jest stwierdzenie bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce. Żeby nie było zbyt prosto, wspomnę tylko o tym, że nie zawsze tak jest. Na przykład już od czasów przedwojennych, kiedy to obowiązywał kodeks handlowy (poprzednik k.s.h.) i jego art. 298 k.h., utrwaliło się, że uzyskanie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego na skutek bezskuteczności nie będzie konieczne, jeżeli oczywiste jest, że egzekucja będzie bezskuteczna. Tę “oczywistość” wierzyciel będzie musiał udowodnić w sądzie, a jeśli tego nie zrobi, powództwo zostanie oddalone. Warto więc to dokładnie przemyśleć i przeanalizować sytuację dłużnika.
W kolejnym wpisie z tej serii zajmę się tym, jak rozumieć sformułowanie “członkowie zarządu”? Bo przecież skład zarządu mógł się zmieniać w czasie, co jest wręcz regułą. Warto więc się zastanowić, o których członków zarządu chodzi.
Obraz autorstwa rawpixel.com na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorZ CZEGO BIORĄ SIĘ KONFLIKTY? UWAGI OGÓLNE
Jednym z obszarów specjalizacji naszej Kancelarii są negocjacje. Negocjacje polegają na szukaniu rozwiązania problemu lub szerzej – konfliktu. A my świetnie odnajdujemy się w konflikcie i potrafimy nim zarządzać. Czy zastanawialiście się kiedyś, skąd biorą się konflikty? Spróbujmy przyjrzeć się temu nieco bliżej.
Konflikt najczęściej powstaje wtedy, gdy w określonym układzie, który funkcjonował przez jakiś czas dochodzi do zmiany okoliczności, która skutkuje tym, że jedna strona (lub więcej stron) będzie dążyć do zmiany zasad funkcjonowania tego układu. Mówiąc po polsku: konflikt powstaje wtedy, gdy ja coś chcę zmienić, a Ty nie.
Mamy więc jedną stronę, której dotychczasowe zasady wciąż odpowiadają, bo jej interesy były należycie zaspokajane (zapewne w większym stopniu, niż drugiej strony), oraz drugą, która chce ten układ wywrócić. Rzadko kiedy zdarza się układ, który w stopniu równym zaspokaja interesy obu stron. Spytacie: jak to? Przecież spółka, w której każdy ze wspólników ma 50% udziałów jest właśnie takim przykładem. Otóż nie! Niemal zawsze conajmniej jeden z nich będzie uważał, że powinien mieć większość, a układ 50/50 jest dla niego w jakimś stopniu krzywdzący.
Relacja silniejszego z junior partnerem powstaje natomiast czasem dobrowolnie, czasem jest narzucona. Potrafi trwać bardzo długo i dawać satysfakcję obu stronom. Teraz bardzo ważny element: ważniejsze od równego podziału korzyści jest postrzeganie przez obie strony danego układu jako korzystnego dla nich. Nawet jeśli ja mam w jakiejś spółce 30%, a mój wspólnik 70%, mogę być z tego powodu bardzo szczęśliwy i jeszcze korzystać z poczucia bezpieczeństwa. Tu nie chodzi o równość w sense nominalnym, ale raczej o równe poczucie satysfakcji.
Co więc może się zmienić, że dotychczasowy układ przestaje odpowiadać jednej ze stron? Możliwości (oczywiście modelowe – w uproszczeniu) są trzy:
- Może dojść do zmiany zasad dystrybucji, która będzie korzystna dla jednej ze stron, a niekorzystna dla drugiej.
- Może dojść do zmiany czynników materialnych, przez które dotychczasowy układ nie jest już adekwatny do rzeczywistości.
- Może dojść do zmiany percepcji i wynikających z niej emocji.
W sytuacji, gdy jeden z elementów dotychczasowego układu ulega zachwianiu, jedna ze stron będzie dążyła do jego zachowania, a druga do jego zmiany. Przepis na konflikt mamy gotowy.
Przykłady? Proszę bardzo. Podam przykłady kolejno z polityki, spółek handlowych i rozwodu.
Ad. 1. Wprowadzenie nowych podatków. Jest to klasyczny przykład zmiany zasad dystrybucji (w szerokim znaczeniu – obejmującym nie tylko podział zebranej kwoty, ale również to, skąd się ona bierze). Co to za polityka? – ktoś mógłby zapytać. A na przykład taka, że wskutek wprowadzenia nowych podatków w kilku brytyjskich koloniach w XVIII wieku bez pytania kolonistów o zdanie, kilku z nich się wkurzyło, zbuntowało i założyło niewielkie państewko o nazwie Stany Zjednoczone Ameryki.
Ad. 2. Klasyczny przykład przyczyn rewolucji wg Marksa. Ale teraz miał być przykład ze spółek. Proszę uprzejmie: w niewielkiej spółce, która od 20 lat zajmuje się świadczeniem usług medycznych założonej i prowadzonej osobiści przez 2 lekarzy, jeden z nich zaczyna przewlekle chorować i może znacznie mniej pracować. Nic nie zapowiada, by to się miało zmienić. A podział zysku jest ciągle 50/50. Czujecie, że napięcie rośnie?
Ad.3. Najprostsza rzecz pod słońcem. Nic się nie stało, nic się nie zmieniło. Ale jej zaczęło to przeszkadzać! albo jemu 🙂 Nie będę tego wątku rozwijał, pewnie każdy z nas ma bogate doświadczenie w tej kwestii – oczywiście nie zawsze dochodzi do rozwodu, ale ile było przez to kłótni?
Dlaczego o tym piszę? Dlatego, że podchodzimy do konfliktu inaczej, niż większość prawników. Nie skupiamy się wyłącznie na przepisach, normach prawnych. Patrzymy na strony i ich konflikt znacznie szerzej, a prawa używamy instrumentalnie, by osiągnąć cele naszego klienta, a nie tylko wygrać sprawę (która mogła być w ogóle niepotrzebna, albo wytoczona nie o to, co trzeba). Dla każdego adwokat lub radcy prawnego, który pracuje w naszej kancelarii, konflikt jest zjawiskiem, które należy wykryć, zidentyfikować jego przyczynę, cele stron i znaleźć sposób jego rozwiązania. Dlatego jesteśmy tak skutecznie w konfliktach między wspólnikami, między małżonkami i między organizacjami.
Obraz autorstwa master1305 na Freepik