by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorRÓŻNICA POTENCJAŁÓW W NEGOCJACJACH I JEJ ZNACZENIE
Różnica potencjałów. Sygnalizacja zagadnień wstępnych.
Negocjacje są sposobem rozwiązywania problemu, przed którym stoją obie strony. Nawet jeśli jednej z nich wydaje się, że problemu nie ma, to sam fakt jego odzywania i manifestacji tego odczuwania przez drugą stronę sprawia, że problem ten automatycznie niejako powstaje. Układy stron negocjacji są różne, ale bardzo często zdarza się, że jedna przeważa nad drugą w sposób znaczący. Mówimy, że ma ona większy potencjał. Najczęściej mówimy o przewadze potencjałów na płaszczyźnie finansowej, organizacyjnej i informacyjnej. Niekiedy jedna ze stron posiada przewagę finansową, ale ustępuje drugiej na polu organizacyjnym lub informacyjnym. W takiej sytuacji może ukształtować się względna równowaga sił, choć wynikająca z odmiennych źródeł. Kiedy indziej przewaga na jednym polu nie zniweluje faktu, że ustępujemy na innym. Poza samym faktem przewagi rozumianym w kategoriach obiektywnych, istotne są: percepcja tej przewagi przez jedną, jak i drugą stronę oraz umiejętności jej wykorzystania lub niwelowania. Z samej bowiem przewagi niewiele jeszcze wynika.
Przewaga finansowa
Znaczenie przewagi finansowej jest bardzo silne. Nie bez przyczyny zaczynam właśnie od niej. Jak wynika z mojej praktyki, jest ona wykorzystywana najczęściej i stanowi punkt odniesienia dla wyjściowej oceny sił stron negocjacji. Najczęściej to dla przeciwdziałania przewadze finansowej przeciwnika będziemy szukali własnych przewag na innych polach. Oczywiście, od tej zasady są liczne wyjątki. Dlaczego przewaga finansowa jest tak istotna?
Negocjacje oznaczają koszty. Zawsze. Mam na myśli niemal każdy rodzaj negocjacji, nie tylko te prowadzone z wykorzystaniem wykwalifikowanych doradców. Z czego te koszty wynikają? Z tego, że angażując się w negocjacje najczęściej musimy ograniczyć w jakimś stopniu nasze zaangażowanie na innych polach, co przekłada się pośrednio lub bezpośrednio na zmniejszenie naszych aktywów lub zwiększenie pasywów (lub też jak kto woli zmniejszenie przychodów albo zwiększenie wydatków). W przypadku negocjacji z udziałem adwokatów lub radców prawnych, którzy są doświadczonymi negocjatorami, te koszty są niejako oczywiste. Należy jednak pamiętać, że nie ograniczają się one do wynagrodzenia kancelarii prowadzącej negocjacje. Często będą powiększone o koszty pozyskiwania informacji o drugiej stronie, koszty sporządzania analiz, audytów, bilansów itp. Dojdą do tego koszty prowadzenia spraw sądowych, które w trakcie negocjacji powinny być w moim odczuciu traktowane instrumentalnie, nie jako cel sam w sobie. Dojdą koszty notarialne, sądowe itd.
Chodzi o to, że negocjacje najczęściej kosztują. Jest to inwestycja, która może okazać się bardzo opłacalna, niemniej jej koszty nie zawsze dadzą się określić z góry. Strona, która ma większe środki finansowe, może pozwolić sobie na skorzystanie z usług droższych fachowców, których będzie zatrudniała przez dłuższy czas i którzy podejmą więcej działań analitycznych, przygotowawczych, ściśle negocjacyjnych, a także więcej działań mających na celu rozproszenie sił i uwagi przeciwnika. Tak, to kosztuje. Strona, która posiada dostęp do większych zasobów finansowych będzie mogła prowadzić lub opóźniać negocjacje dłużej i skuteczniej. Będzie mogła wykorzystać upływ czasu na swoją korzyść. Przewaga finansowa ma też bardzo silny aspekt psychologiczny. Już teraz zasygnalizuję, że jednym ze sposobów jej wykorzystania jest inicjowanie nowych pól starcia, w tym nowych spraw sądowych, które angażują i tak już skromne środki przeciwnika.
Przewaga organizacyjna
Zupełnie inny charakter ma przewaga organizacyjna. Choć nie są one od siebie całkowicie oderwane, nie muszą występować łącznie. Wyobraźcie sobie stronę sporu, która co prawda dysponuje znacznymi środkami, ale nie potrafi nimi zarządzać, ma powolny proces decyzyjny, nie ma określonego stopnia odporności na ryzyko, brak jej doświadczenia i nie zdefiniowała celów negocjacji. Krótko po tym zacznie uważać, że pieniądze wydawane na prawników są wyrzucone w błoto, bo nie widać błyskawicznych efektów.
Gdy przeciwko tej stronie znajduje się ktoś, kto dysponuje znacząco mniejszymi środkami finansowymi, ale cechuje się znacznie wyższą kulturą zarządzania i organizacji, a przede wszystkim przewyższa swojego partnera w szybkości podejmowania decyzji, świadomości celów, umiejętności dobierania do nich adekwatnych narzędzi oraz posiada zdefiniowane i wdrożone zasady ekspozycji na ryzyko, może się okazać, że nadrobi różnicę w zasobach finansowych z nawiązką i rozniesie przeciwnika. Do przewagi organizacyjnej zaliczam zdecydowanie również określony i zaakceptowany przez obie strony model współpracy klienta z prawnikiem. Jest to jeden z tych czynników przewagi organizacyjnej, który może okazać się kluczowy, a często właśnie na tej linii dochodzi do poważnych spięć i różnic w określaniu celów i sposobów dążenia do ich osiągnięcia. Nie raz zdarzyło mi się wyczuć napięcia między drugą stroną, a jej adwokatem i wsadzić kij między szprychy ich roweru, co przełożyło się na finalnie bardzo dobry efekt dal mojego klienta.
Podkreśli należy, że przewaga organizacyjna nie musi wiązać się z dużą strukturą. Chodzi o sprawnie funkcjonujący mechanizm, dynamiczny i zdecydowany, który może być przecież znacznie mniejszy, niż stojąca po drugiej stronie ociężała machina.
Przewaga informacyjna
Nie bez przyczyny mówimy, że żyjemy w epoce informacji. Informacja jest wartością samą w sobie, znacznie cenniejszą, niż złoto, czy ropa. W Polsce zdajemy się to powoli zauważać i uczymy się z informacji należycie korzystać. Przewaga informacyjna może wynikać zarówno z dostępności do lepszych źródeł informacji i drugiej stronie (lub innych informacji mających znaczenie dla przebiegu negocjacji), jak i – w coraz większym stopniu – z umiejętności wyławiania cennych informacji wśród wielu nieprzydatnych lub nieprawdziwych, a następnie z wyciągania z nich należytych wniosków. Cóż z tego, że mamy dostęp do jakiejś wiedzy, jeśli wrzucimy ją do przysłowiowej szuflady z tysiącem nieprzydatnych wiadomości spamowych i nie skorzystamy z niej? Informacja jest bezcenna, ale tylko wtedy, gdy potrafimy z niej dobrze skorzystać.
Do przewagi informacyjnej zaliczam nie tylko przewagę w zakresie pozyskiwania cennych informacji, ale – w równym stopniu – w zakresie należytego strzeżenia własnych informacji, które uznajemy za poufne. W nie mniejszym zakresie należy być świadomym, że obie strony mogą prowadzić grę polegającą na świadomym udostępnianiu drugiej stronie fałszywych informacji w celu wprowadzenia jej w błąd co do własnych zasobów lub zamiarów. Oczywiste jest, że wykorzystanie sztucznej inteligencji będzie nabierało coraz większego znaczenia w analizowaniu danych i budowaniu strategii opartej na informacji.
O czym napiszę w kolejnych artykułach?
W kolejnych wpisach będę rozwijał wątki wykorzystania każdej z przewag: finansowej, organizacyjnej i informacyjnej. Będę również pisał o tym, jak im przeciwdziałać, jak je niwelować. Będę podawał przykłady z własnej praktyki zawodowej, jak również przykłady z polityki, historii i ze świata współczesnego biznesu.
Już teraz zapraszam serdecznie do lektury oraz do kontaktu z Kancelarią, jeśli szykujecie się na poważne negocjacje lub już takie toczycie, ale potrzebujecie wsparcia.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorO CO CHODZI Z PRZEJĘCIEM TVP? CZY TO LEGALNE?
Otworzyłem popcorn i bawię się świetnie. W doskonały humor wprawia mnie nie tylko widok polityków jednej z partii opozycyjnych, którzy urządzili nocne czuwanie w obronie demokracji i TVP. To wręcz rozczulające, jak PAD mówi, że należy przestrzegać konstytucji. Jestem wzruszony i zbudowany, że Pan Prezydent w końcu to zrozumiał. Szkoda, że nie rozumie samej konstytucji, ale na szczęście ma jeszcze dwa lata, żeby się jej nauczyć. Czekam aż Pan Prezydent zacznie występować w koszulce z napisem KONSTYTUCJA i sam zapisze się do KOD.
Krótko i treściwie: o co chodzi?
- TVP jest spółka akcyjną, której 100% akcji przysługuje Skarbowi Państwa, który jest jej jedynym właścicielem.
- Zgodnie z Konstytucją RP własność i prawa właściciela są chronione.
- Zgodnie z Konstytucją RP Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji ma określoną rolę, która to rola została wyłączona ustawą o radzie mediów narodowych.
- Ustawa ograniczająca konstytucyjne zadania organu Państwa jest nieważna, jako akt niższego rzędu sprzeczny z aktem wyższego rzędu.
- Ustawa o radzie mediów narodowych jest sprzeczna z kodeksem spółek handlowych, ale nie zachodzi tu relacja lex specialis wobec legis generali, bowiem ustawa ta jako sprzeczna z konstytucją nie obowiązuje, więc nie ma nawet sensu zastanawiać się, czy jest aktem specjalnym i szczegółowym wobec k.s.h.
- Zgodnie z kodeksem spółek handlowych radę nadzorczą spółki akcyjnej powołuje walne zgromadzenie, a Rada nadzorcza powołuje zarząd. Tak też się stało.
- Powołanie rady nadzorczej i zarządu w spółce akcyjnej jest ważne i skuteczne od chwili podjęcia stosownych uchwał, a późniejszy wpis do KRS ma charakter wyłącznie potwierdzający zaistniały stan rzeczy.
- Jeśli uchwała walnego zgromadzenia jest sprzeczna z prawem, można ją zaskarżyć.
- Wyrok stwierdzający jej nieważność będzie skuteczny dopiero od chwili swojego uprawomocnienia i nie będzie miał mocy wstecznej.
- Uchwała i tak nie jest sprzeczna z prawem ze względu na to, że ustawa o mediach narodowych jest sprzeczna z konstytucją. Ale próbować przecież można.
Innymi słowy: nie ma najmniejszych wątpliwości, że TVP ma skutecznie wybrany nowy zarząd i nową radę nadzorczą. Jeśli ktoś to kontestuje, oznacza, że ma elementarne braki w znajomości prawa lub działa celowo na rzecz poprzedniej władzy.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorZIMOWY KRYZYS W FIRMIE? TO NORMALNE
Zbliżają się Święta, a Wy macie poczucie, że w Waszej firmie coś jest nie tak, że coś trzeba zmienić? Czujecie, że pewien etap w Waszym życiu zawodowym należy zamknąć, gdyż od jakiegoś czasu dana współpraca nie przynosi Wam oczekiwanych korzyści, staje się problematyczna? Czujecie, że chcecie się rozejść ze wspólnikiem? A może zwyczajnie czujecie się oszukani? Nie chcecie robić gwałtownych ruchów przed Świętami, dusicie to w sobie, ale czujecie, że napięcie narasta. To normalne. Z kilku powodów.
Po pierwsze, nasze pokolenie wyzwoliło się z przekonania, że w każdej relacji należy tkwić za wszelką cenę, nawet za cenę naszego zdrowia, satysfakcji, ale również za cenę pieniędzy. Innymi słowy, jesteśmy w danym biznesie tak długo, jak przynosi nam to korzyści, a jeśli uznajemy, że ten czas minął, potrafimy bez poczucia winy to zakończyć.
Po drugie, nauczyliśmy się, że prowadzić biznes metodycznie i nie traktujemy tego, jak czarnej magii, sztuki tylko dla wtajemniczonych. Umiemy liczyć nie tylko pieniądze, ale i wkład oraz zaangażowanie naszych wspólników lub innych osób w firmie. W związku z tym wyciągamy z tego racjonalne wnioski.
Po trzecie, jesteśmy coraz bardziej świadomi sytuacji prawnej i możliwości związanych nie tylko z rozpoczęciem, ale i zakończeniem współpracy.
A czemu zima? Cóż, tak się składa, że w Święta Bożego Narodzenia podejmujemy najwięcej decyzji o rozwodzie i … rozstaniu się ze wspólnikiem. Nie jestem przekonany, czy przyczyny tych decyzji są te same, jestem nawet skłonny uznać, że mamy do czynienia z typową koincydencją. Nie ulega jednak wątpliwości, że koniec roku to czas podsumowań. Oceniamy rok miniony i zastanawiamy się, co możemy zrobić, aby zrealizować nasze cele w przyszłości. Często decyzja do rozstaniu ze wspólnikiem jest tą, która wydaje nam się najlepsza. Może to być również inna forma zakończenia danej współpracy – zależnie od jej typu.
Co jednak powinniśmy zrobić, gdy już podejmiemy taką decyzję? Nie będę teraz pisał o szczegółowych rozwiązaniach, gdyż te są za każdym razem inne. Indywidualne podejście do każdego klienta i jego biznesu jest podstawą naszej pracy. Są jednak dwa założenia, które możemy nazwać ogólnymi:
- za każdym razem trzeba dokładnie zorientować się w sytuacji prawnej: upewnić się, że znamy obecnie obowiązujące przepisy, umowę spółki, umowy inwestycyjne, uchwały zgromadzenia wspólników, inne umowy lub dokumenty, które mogą mieć wpływ na możliwość, przebieg i skutki zakończenia współpracy;
- warto skonsultować się z prawnikiem, który ma doświadczenie w prawie spółek, umów oraz w prowadzeniu negocjacji i sporów w firmach.
Jeśli to zrobimy, prawdopodobnie mocno zwiększymy nasze szanse na osiągnięcie zakładanych celów przy akceptowalnych kosztach społecznych, finansowych, towarzyskich, biznesowych i wizerunkowych. Bardzo istotna jest umiejętność przeprowadzenia zakończenia współpracy w sposób, który zapewni dobre funkcjonowanie firmy w tym trudnym czasie. Trzeba zadbać o relacje zarówno wewnętrze przez odpowiednie komunikowanie nadchodzących zmian pracownikom i współpracownikom, jak również koniecznie należy pamiętać o naszych partnerach biznesowych i klientach. Pomoc doświadczonego adwokata może być bardzo cenna w określeniu celów, punktów granicznych przyszłych negocjacji i w przeprowadzeniu klienta i jego firmy przez ten trudny, ale ważny czas.
Obraz autorstwa krakenimages.com na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorJAK NAPISAĆ UMOWĘ O ZAKAZIE KONKURENCJI?
Umowa o zakazie konkurencji jest jednym z głównych elementów BHP w każdej firmie. Stanowi podstawowy środek jej ochrony przed nieuczciwymi działaniami jej współpracowników lub współwłaścicieli. Za pomocą tej umowy możemy ograniczyć ryzyko, że albo nie będą się oni w pełni angażować we wspólny projekt albo też założą lub przystąpią do podmiotów konkurencyjnych. Szczególnie to drugie zjawisko jest groźne, gdyż najczęściej wiąże się z wykorzystaniem know-how, tajemnic przedsiębiorstwa lub klienteli firmy.
W kontekście zagrożeń, które czyhają na firmę ze strony osób z nią związanych jest zrozumiałe, że umowa o zakazie konkurencji zyskuje na znaczeniu i w Polsce. Jest ona potrzebna z kilku względów: 1) powszechnie obowiązujące przepisy prawa dopuszczają działalność konkurencyjną w sytuacjach, w których z pewnością nie chcielibyśmy, żeby była podejmowana wobec nas; 2) przepisy prawa bardzo słabo regulują co jest działalnością konkurencyjną oraz jakie zachowania stanowią podjęcie tej działalności; 3) dochodzenie odszkodowania za naruszenie zakazu konkurencji na podstawie ogólnych zasad jest bardzo trudne, a czasem niemożliwe. Dlatego dobra umowa o zakazie konkurencji powinna te trudności rozwiązywać. Niestety, nawet umowy przygotowywane przez doświadczonych adwokatów lub radców prawnych zawierają luki, które czasem czynią je bezużytecznymi. Jak temu zaradzić?
Pamiętajmy, że umowę pisze się na złe czasy. O ile na początku współpracy wszyscy wydają się mili i uczciwi, to potem często okazuje się, że rzeczywistość weryfikuje ten różowy obraz. Dlatego nie powinniśmy się krępować rozmawiać o zakazie konkurencji na samym początku współpracy. Jeśli ktoś odbierze to zagadnienie jako afront, znaczy, że albo nie ma pojęcia o biznesie, albo ma złe zamiary. Dlatego warto to zagadnienie poruszyć i traktować jako coś oczywistego.
W umowie powinniśmy jasno sprecyzować rodzaj działalności, którą uważamy za konkurencyjną. Oczywiście, w zależności od branży, jej specyfiki, rozwoju technologicznego, wielkości rynku itp., za każdym razem będzie to wyglądało odmiennie. Doświadczenia wymaga zachowanie równowagi między: a) zbytnim poziomem ogólności, który zataczając szerokie kręgi pozwoli się jednak poszczególnym zachowaniam wymknąć, a b) zbytnią kazuistyką (szczegółowością), która przez tworzenie długiej listy przykładów zamiast zasad ogólnych, zwiększa ryzyko, że jakiegoś zachowania nie przewidzimy i nie będzie ono mogło być uznane za konkurencyjne, mimo że faktycznie takim jest. Warto mieć w głowie również kryteria terytorialne i czasowe, które mogą okazać się bardzo przydatne.
W dalszej kolejności należy określić, jakie zachowania osoby objętej zakazem konkurencji będą uznawane za podjęcie się działalności konkurencyjnej rozumianej tak, jak ją określiliśmy wg zasad opisanych w poprzednim akapicie. Dla przykładu, jeśli już wiemy, że działaniem konkurencyjnym jest sprzedaż cynamonu klientom detalicznym, to teraz określmy, czy podjęciem takiej działalności będzie otworzenie własnego sklepu z cynamonem, czy zatrudnienie się w takim sklepie, czy utworzenie spółki z o.o., która będzie się tym zajmowała? Możliwości jest oczywiście bardzo wiele. Dobrze jest też opisać listę osób na tyle bliskich naszemu partnerowi, że będziemy jemu przypisywać podjęcie przez nie działalności konkurencyjnej. Dzięki temu, nie otworzy on sklepu z cynamonem “na żonę”.
Na końcu, wreszcie nie można zapomnieć o dobrze skonstruowanej karze umownej. Bez niej dochodzenie odszkodowania za złamanie zakazu konkurencji będzie drogą przez mękę, na końcu której czekają nas ochłapy lub zgoła nic. Jeśli Wasz adwokat napisał dla Was umowę o zakazie konkurencji bez kary umownej, to… pochwalcie go, jeśli to Was zakaz konkurencji miał dotyczyć, albo – uciekajcie!!! – jeśli to Was miał chronić 🙂
Obraz autorstwa pressfoto na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ IX
Jak widzimy, odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. za jej zobowiązania jest bardzo skomplikowanym zagadnieniem. Sam art. 299 k.s.h. jest moim zdaniem jednym z najbardziej skomplikowanych w całym kodeksie spółek handlowych. Dlatego go lubię 🙂
W tym wpisie postaram się nieco przybliżyć kolejne zagadnienia. W jaki sposób można sformułować powództwo przeciwko członkom zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością?
Co do zasady piszemy oczywiście zwykły pozew o zapłatę. Sąd prześle go pozwanym, a ci się do niego ustosunkują składając odpowiedź na pozew. Następnie sąd wyznaczy rozprawę i sprawa będzie się ciągnąć zwykłym trybem. I tak jest najczęściej.
Aby to przyśpieszyć, możemy złożyć pozew o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym. Ma on tę zaletę, że sprawa może się zakończyć bardzo szybko, jeśli pozwani skutecznie nie złożą sprzeciwu od nakazu zapłaty. W takiej sytuacji on się uprawomocni i mamy wyrok tuż po rozpoczęciu sprawy, bez konieczności przeprowadzania całego postępowania dowodowego. W szczególności wobec nieprzyzwoicie długich terminów sporządzania opinii przez biegłych, jest to korzyść ogromna.
Inną możliwością jest wystąpienie do sądu z pozwem o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Tak, wiem, że wielu bardzo uznanych autorów piszących na temat art. 299 k.s.h. książki sprzeciwia się temu mówiąc, że nie ma podstaw do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym w sprawie przeciwko członkom zarządu spółki z o.o. Cóż ja mogę na ten temat powiedzieć? Tylko tyle, że sądy jednak czasem uważają inaczej i takie nakazy zapłaty wydają. Oczywiście pozew musi być odpowiednio uzasadniony. Bądźmy szczerzy, większość adwokatów i radców prawnych nie idzie tą drogą. Ja kilka razy poszedłem i się udało. Innym razem sąd odmówił wydania nakazu w postępowaniu nakazowym. Czy coś się stało? Nic. Wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym. Warto czasem spróbować.
Trudności pojawiają się jednak na następnym etapie, gdy został wydany nakaz zapłaty – obojętne, czy w postępowaniu nakazowym, czy upominawczym, ale spośród kilku pozwanych, część go zaskarżyła, a część nie. W takiej sytuacji nakaz zapłaty uprawomocni się w odniesieniu do niektórych pozwanych, którzy będą mieli obowiązek zapłaty. Sprawa będzie mogła się toczyć dalej tylko wobec tych, którzy wnieśli skutecznie sprzeciw lub zarzuty.
Pół biedy, gdy sąd w dalszym postępowaniu uzna, że ponoszą oni odpowiedzialność za zobowiązania spółki z o.o. Prawdziwy problem powstaje jednak wtedy, gdy z powodu przyczyn dotyczących wszystkich, w tym również tych członków zarządu, którzy nie zaskarżyli nakazów zapłaty, sąd oddali pozew wobec reszty.
Wyobraźcie sobie, jak to wpływa na wzajemne rozliczenia członków zarządu. Co więcej, jak to wpływa na możliwość dochodzenia przez nich zwrotu zapłaconych sum od spółki. Robi się straszny bałagan.
Obraz autorstwa creativeart na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ VIII
W tym wpisie zajmę się krótko ostatnią z przesłanek ezgoneracyjnych. Przypomnijmy, że są to okoliczności, których udowodnienie należy do pozwanych członków zarządu. Dzięki temu mogą zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o., o której mowa w art. 299 § 1 k.s.h. Jedną z nich jest wykazanie, że pomimo niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, wierzyciel nie poniósł szkody. Brzmi niewinnie. Ale to tylko pozór.
Jak ten przepis rozumieć? Przez poniesienie szkody należy rozumieć to, że sytuacja wierzyciela nie pogorszyła się przez to, że zarząd nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości. Należy od razu zapytać, w odniesieniu do czego się nie pogorszyła? Powinnismy tu zestawić dwie sytuację: jedną obecną, i drugą – hipotetyczną – gdyby spółka złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości. Wiadomo, że sytuacje hipotetyczne są specjalnością wróżek, ale niektórych okoliczności można się co do zasady domyślać.
Przepis ten interpretowany jest przez broniących się członków zarządu w ten sposób, że skoro w spółce było już tak fatalnie, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nic by nie dało, to nie powinni oni odpowiadać za jej zobowiązania. Jest to jednak rażące nadużycie.
Przede wszystkim, nikt z powodu swoich zaniedbań nie powinien czerpać prawnych korzyści. Zarząd ma obowiązek złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od dnia powstania niewypłacalności spółki. Jeśli tego nie robi, popełnia przęstepstwo. Co więcej, jeśli ma świadomość, że spółka nie będzie w stanie spełnić swoich zobowiązań zaciąga je nadal, ukrywając do tego fakt powstania niewypłacalności przed wierzycielem, popełnia kolejne przęstepstwo, znacznie już poważniejsze, mianowicie przęstepstwo oszustwa z art. 286 k.k.
Idźmy dalej, przepis ten nie może stanowić podstawy ochrony członków zarządu, którzy dopuścili do zaciągnięcia zobowiązań już po powstaniu niewypłacalności, a moim zdaniem powinien odnosić się wyłącznie do tych zobowiązań, które powstały przed tym terminiem, i co do zasady – przed powstaniem stanu, w którym członkowie zarządu dokładając należytej staranności mogli przewidzieć, że spółce grozi niewypłacalność.
Trzeba ten przepis interpretować ściśle i w żaden sposób nie może on przyznawać nieusprawiedliwionych korzyści tym, którzy dopuścili do niewypłacalności spółki i następnie już w tym stanie zaciągali nowe zobowiązania.
Obraz autorstwa cookie_studio na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ VII
Dzisiaj zajmiemy się tzw. trzecią przesłanką egzkneracyjną. Druga jest na tyle jasna, że nie wymaga komentarza. Trzecia jest natomiast bardzo ciekawa i stwarza trudności. Przypomnijmy więc, że członkowie zarządu mogą zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o., jeśli wykażą jedną z 4 okoliczności, o których mowa w art. 299 § 2 k.s.h. Jedną z nich jest fakt, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony nie z winy danego członka zarządu. Oczywiście – wykazanie tego zwalnia z odpowiedzialności tylko tego członka zarządu, który wykaże nie ponosił winy w niezłożeniu tego wniosku i to jego zwolnienie nie rozciąga się na pozostałych członków.
W praktyce często widzimy bardzo pokraczną argumentację adwokatów i radców prawnych reprezentujących pozwanych. Twierdzą oni, że spółka nie była niewypłacalna, więc nie trzeba było złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości, a więc członkowie zarządu spółki nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania (to dotyczy w równym stopniu 1 i 3 przesłanki egzoneracyjnej). Jest to bzdura. Nie dajmy się na nią nabrać! Wynika to z prostego błędu: pomieszania przesłanek odpowiedzialności z przesłankami egzoneracyjnymi. Przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. są bardzo jasno określone w art. 299 § 1. Odpowiadają oni, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Koniec. Kropka. Natomiast mogą oni doprowadzić do tego, że mimo powstania odpowiedzialności, zostaną z niej zwolnieni. I temu służą przesłanki egzoneracyjne. Natomiast fakt, że nie powstały warunki, aby zaszła trzecia przesłanka egzoneracyjna (skoro spółka była wypłacalna, to nie było potrzeby składania wniosku o ogłoszenie jej upadłości), nie stanowi braku po stronie przesłanek powstania odpowiedzialności. Innymi słowy: to działa tylko w jedną stronę.
Skoro już wiemy, jak nie dać się nabrać na kiepską argumentację pomysłowych adwokatów pozwanych, przejdźmy dalej. Odpowiedzmy na pytanie, kiedy członek zarządu nie ponosi winy za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki? Zacznijmy od tego, że w przypadku powstania niewypłacalności ma on taki obowiązek. Dotyczy to w równym stopniu wszystkich członków zarządu. Niespełnienie tego obowiązku może poskutkować uznaniem, że powstało nie z winy danego członka zarządu, tylko w wyjątkowych sytuacjach. W literaturze i orzecznictwie podaje się następujące przykłady. Oto niektóre z nich:
- wewnętrzny podział obowiązków skutkujący tym, że kwestie finansowe były całkowicie wyłączone z zakresu zadań danego członka zarządu, który zajmował się np. wyłącznie sprawami technologicznymi. Z tym argumentem trzeba jednak uważać. Po pierwsze, zarząd jest ciałem kolektywnym i prowadzi wszystkie sprawy spółki (nieoddane innym organom) jako całość, a wewnętrzne podziały są jedynie na użytek wewnętrzny. Jest w tym twierdzeniu sporo racji, ale pamiętać należy, że niektóre sądy uznają, że jeśli taki podział był uzewnętrzniony, np. w KRS, to próba zwolnienia się z odpowiedzialności może zadziałać. Różnie z tym jednak bywa.
- faktyczna utrata fizycznych możliwości złożenia takiego wniosku (śpiączka, bardzo ciężka choroba, porwanie przez ISIS). Jeśli któraś z tych okoliczności zaszła, członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności i nie będzie to raczej skutecznie kwestionowane. Pewne wątpliwości budzi pobyt członka zarządu w areszcie tymczasowym lub wręcz w wiezieniu w czasie odbywania kary pozbawienia wolności.
- argument samobójczy: faktyczne zaprzestanie wykonywania swoich. Niektórzy twierdzą, że skoro spółka im nie płaciła, to oni przestali pracować. A skoro przestali pracować, to nie wiedzieli, jaka jest jej sytuacja albo nie mogli złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.
Widzimy więc, że nie. tak łatwo zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o. Wielu adwokatów i radców prawnych ma problemy ze zbudowaniem właściwej argumentacji. Obrona członków zarządu jest bardzo skomplikowana i trudna. Są na nią jednak sposoby, jednak proszę mi wybaczyć, że nimi akurat się nie podzielę.
Image by Drazen Zigic on Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorZAKAZ KONKURENCJI – CZYM JEST KONKURENCJA?
Zakaz konkurencji jest jednym z kluczowych zagadnień związanych z prowadzeniem każdego biznesu, w którym dochodzi do współpracy przedsiębiorcy z inną osobą. Nie ma przy tym znaczenia, czy mówimy o współpracy biznesowej (spółka cywilna, umowa o współpracy, spółka handlowa itp.), czy jakiejś formie zatrudnienia (umowa o pracę, zlecenie, świadczenie usług, kontrakt menadżerski, b2b). W każdej z tych konfiguracji może pojawić się problem konkurencji. W każdej z nich podlega on odmiennym regulacjom. Pewne elementy strukturalne problemu są jednak wspólne, chociaż całkowicie inne mogą intencje stron lub ustawodawcy co do sposobów ich rozwiązania. Przyjrzymy się temu.
Zacznijmy od początku. Czym jest konkurencja. Samo to słowo oznacza rywalizację. Konkurencja – w znaczeniu rywalizacja – oznacza więc aktywne działanie zmierzające do uzyskania lepszej pozycji, efektów, zasobów, przestrzeni itd., niż inne podmioty (osobniki), które są zainteresowane również ich pozyskaniem. Bez znaczenia przy tym zostaje, w jakim celu inni chcą przejąć to, na czym mi również zależy (czy w tym samym celu, czy w innym). Ważne jest natomiast działanie w zawsze aktualnym stanie ograniczonych zasobów. Gdyby były nieograniczone, nie trzeba by o nie walczyć. Konkurencja jest nieodzownym elementem ewolucji takiej, jaką widzi ja współczesna nauka. Jest również podstawowym pojęciem kapitalistycznej ekonomii. Swoją drogą spojrzenie na gospodarkę przez pryzmat ewolucji jest ciekawe, gdy zestawimy darwinowską walkę o przetrwanie z gospodarczą konkurencją.
Wróćmy jednak do prawa gospodarczego. Prowadząc biznes możemy się zastanawiać, jaka działalność będzie dla nas konkurencyjna. Od razu zaznaczę, że nie mam na myśli naturalnej konkurencji zewnętrznej (tzn. adwokata, który ma kancelarię obok mojej i zajmuje się podobnymi sprawami), ale problemem zachowań konkurencyjnych przez podmioty z wewnątrz (pracowników, współpracowników, wspólników itd.). Właśnie tą konkurencją z wewnątrz będę się zajmował w tym artykule.
Możemy ją rozumieć na dwa sposoby. W ujęciu szerokim jest to jakakolwiek działalność mająca znaczenie gospodarcze (bez względu na jej ramy prawne), która jest podejmowana przez osoby związane z moją firmą poza naszą współpracą. W tym szerokim ujęciu możemy uznać, że taką działalnością będzie nawet zatrudnienie na drugim etacie, jakiego podjął się mój pracownik w firmie z zupełnie innej branży. Tak samo spojrzymy na inny biznes mojego wspólnika. Zwróćmy uwagę, że w obu tych przypadkach te działalności w żaden sposób mi nie szkodzą. Czym innym jest natomiast działalność konkurencyjna w wąskim rozumieniu, kiedy to mój pracownik zatrudnił się na drugi etat w firmie konkurencyjnej albo też gdy mój wspólnik – niezależnie od naszej firmy – prowadzi drugi biznes w tej samej branży, skierowany na tę samą klientelę. W takiej sytuacji uznamy słusznie, że są to działania konkurencyjne, które – w jakiejś mierze – mi szkodzą.
Na działania konkurencyjne (specjalnie unikam pojęcia “działalności”, gdyż ona zawęża mi perspektywę, gdyż tradycyjnie odnosi się do działalności gospodarczej, a na tym etapie ogólnych rozważań nie chcę się tak ograniczać) możemy jednak spojrzeć inaczej. Podzielimy je według innego kryterium na działania konkurencyjne w czasie trwania naszej współpracy oraz na działania, które mają być podjęte po jej zakończeniu. Warto zwrócić uwagę, że w szczególności do działań podejmowanych po zakończeniu współpracy trudno używać wcześniejszej – szerokiej definicji – działań konkurencyjnych, która obejmuje jakiekolwiek działania (ma to sens tylko w odniesieniu do działań podejmowanych w czasie naszej współpracy). Jeśli mówimy o działaniach konkurencyjnych po zakończeniu współpracy, mamy na myśli tylko działania konkurencyjne odnoszące się do tej samej branży (i co do zasady klienteli).
Dla przykładu: jeśli prowadzę pizzerię, mogę sobie nie życzyć, żeby szef kuchni po godzinach pracował w pizzerii po drugiej stronie ulicy, ani tym bardziej, by był jej właścicielem klub wspólnikiem. Mogę sobie również nie życzyć, by przez jakiś czas po zakończeniu pracy u mnie nie “przeszedł do konkurencji”, ani nie założył własnej pizzerii. Mogę również nie chcieć, by w czasie pracy u mnie prowadził warsztat samochodowy. Ale nie mogę mu zakazać prowadzenia warsztatu lub zatrudnienia się jako mechanik w jakimś warsztacie, gdy już zakończymy współpracę. To byłoby całkowicie bez sensu, mnie nie przyniosłoby żadnych korzyści, a szefa kuchni pozbawiłoby możliwości zarabiania na życie.
Nie trzeba być świetnym adwokatem w sprawach gospodarczych, ani specjalistą z prawa spółek, działalności gospodarczej, prawa pracy albo konkurencji, by wiedzieć, że zupełnie inne są możliwości i reguły określenia zakazu konkurencji w różnych typach i ramach prawnych współpracy. Inaczej będzie to wyglądało w prawie pracy, a inaczej w umowach b2b. W spółkach handlowych mamy często zupełnie sprzeczne regulacje. W jednych zasadą jest zakaz działalności, w innych jej całkowita swoboda. Nawet w prawie spółek inaczej będziemy patrzyli na działania konkurencyjne akcjonariusza mniejszościowego, a inaczej ocenimy taką działalność prezesa zarządu. W kolejnych wpisach będę rozwijał i przedstawiał te kwestie.
Obraz autorstwa wayhomestudio na Freepik
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZ. VI
W poprzednim wpisie o odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. przedstawiłem ogólnie pojęcie przesłanek egzoneracyjnych – czyli takich okoliczności, których udowodnienie pozwala pozwanym zwolnić się z odpowiedzialności. Zwróćmy jednak uwagę, że niektóre z tych przesłanek będą działać wobec wszystkich pozwanych (jak np. udowodnienie, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki), inne będą zaś “środkami obrony indywidualnej” i będą zwalniały konkretną osobę (lub osoby), ale nie rozciągają się automatem na wszystkich (jak wykazanie, że niezłożenie ww. wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie nastąpiło wskutek okoliczności, za które dany członek zarządu nie ponosi winy). Przyjrzyjmy się im bliżej.
Pierwszą, podstawową przesłanką egzoneracyjną jest złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie. Kodeks spółek handlowych nie jest jednak na tyle uprzejmy, żeby nam wytłumaczyć, co ma na myśli. Każdy z nas czuje, że pojęcie “właściwego czasu” jest jednak chyba nieco zbyt rozmyte, żeby je zostawić same sobie. W związku z tym zarówno orzecznictwo sądowe, jak i literatura fachowa w znacznej i wystarczającej większości przyjmują zgodnie, że chodzi o dochowanie terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, który jest przewidziany przez art. 21 ustawy prawo upadłościowe. Przepis ten stanowi, że dłużnik jest zobowiązany złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od dnia, w którym wystąpiły podstawy ogłoszenia upadłości.
Brzmi prosto? Niestety, to pułapka! Swoją drogą różne ustawy mają tendencję do tego, by pod płaszczykiem bardzo prostych zdań skrywać bardzo skomplikowane konstrukcje, o których można napisać biblioteki książek i nie wyczerpać tematu (np. art. 415 k.c.: Kto z winy swojej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia. – jakie to proste! 😉
Wróćmy jednak do podstaw ogłoszenia upadłości. Art. 10 tej samej ustawy informuje nas, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Ktoś mógłby powiedzieć – no tak wszystko jasne. Jeśli spółka stała się niewypłacalna, to należy w ciągu 30 dni złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Tak, to prawda. Tylko co to znaczy “niewypłacalna”? I tu zaczynają się schody. Dla wszystkich członków zarządu spółek z o.o., którzy są pewni, że to wszystko jest proste i wiedzą, jak pokierować spółką, żeby nie płacić do końca życia za jej zobowiązania – mam jedną radę: uciekajcie! albo nieco mniej drastycznie: nie róbcie tego w domu 😉 Każdy adwokat wie, że art. 299 k.s.h. jest jednym z najtrudniejszych przepisów prawa spółek.
Czym więc jest niewypłacalność w rozumieniu prawa upadłościowego? Przed Państwem art. 11. Zapnijcie pasy! Zastanawiałem się, czy kopiować i podawać tu treść całego przepisu. Ale wtedy bym Państwa zanudził. Możecie nawet dla sportu sami go znaleźć i przeczytać. Zwrócę tylko uwagę na jest ust. 1: Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
Jak to czytać? W uproszczeniu tak: jak nie możesz na bieżąco wszystkiego płacić, jesteś niewypłacalny. A tak się dziwnie składa, że ponad 90% polskich firm ma jakieś opóźnienia w realizacji swoich płatności. Czujecie o co chodzi? W rozumieniu tego przepisu ogromna większość polskich firm jest… niewypłacalna. A więc w spółkach z o.o., w których były jakieś zaległości płatnicze, nawet systematycznie – lecz z opóźnieniem – realizowane, powstały przesłanki do uznania ich niewypłacalności. Powinny więc już dawno złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, a w związku z tym członkowie zarządu nie zwolnią się z odpowiedzialności za ich zobowiązania.
Bardzo rzadko zdarza się, że adwokatom i radcom prawnym reprezentującym członków zarządu udaje się udowodnić w sądzie, że ci złożyli ten wniosek na czas. Warto o tym pamiętać.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. CZĘŚĆ V
KIEDY NIE PŁACĄ? POCZUCIE ULGI. W tej części napiszę, kiedy członkowie zarządu spółki z o.o. mogą zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Zacznijmy jednak od podstaw, których niestety często nie rozumieją nawet adwokaci lub radcowie prawni prowadzący sprawy z art. 299 k.s.h. w tle.
Odpowiedzialność ta powstaje wtedy, gdy egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna (jak to rozumieć? – wpis II z tej serii). Natomiast nie jest rolą wierzyciela (powoda w postępowaniu przeciwko członkom zarządu) udowadniać, że nie zaistniała żadna z przesłanek zwalniających ich z odpowiedzialności. Podkreślę, bo to bardzo ważne: jeśli członkowie zarządu chcą się zwolnić z odpowiedzialności – to oni muszą wykazać, że zaszła któraś z przesłanek egzoneracyjnych, czyli okoliczności zwalniających. To nie wierzyciel musi udowodnić, że ich nie ma, ale pozwani muszą udowodnić, że są. Chyba że chcą płacić 🙂
Niestety, często czytamy w pismach pełnomocników pozwanych członków zarządu, że np.: “wierzyciel nie wykazał materialnoprawnych podstaw roszczenia i nie udowodnił, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony we właściwym czasie.” No właśnie 🙂 Nie na tym to polega. Powód nie musi tego udowadniać. To członkowie zarządu powinni to zrobić, gdy podejmują aktywną obronę.
No dobrze, to teraz przejdźmy dalej. Jakie te tajemnicze “przesłanki egzoneracyjnej”? Mówi o nich art. 299 § 2 k.s.h. Zgodnie z tym przepisem członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że:
- we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki;
- w tym samym czasie wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo o zatwierdzeniu układu;
- niezgłoszenie wniosku o ogłoszeni upadłości nastąpiło nie z jego winy;
- a) pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz b) niewydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo c) niezatwierdzenia układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu – wierzyciel nie poniósł szkody.
Jasne jest, że członek zarządu zwolni się z odpowiedzialności, jeśli wykaże chociaż jedną z tych przesłanek. Nie musi wykazywać wszystkich (swoją drogą one się częściowo wykluczają).
W kolejnych wpisach o odpowiedzialności członków zarządu omówię poszczególne przesłanki egzoneracyjne. Zapewniam, że to nie z lenistwa, tylko z troski o Czytelnika. One są naprawdę skomplikowane i dobrze jest zająć się nimi osobno i porządnie. W tym momencie proszę mi jedynie uwierzyć, że sprawa jest skomplikowana, ale bardzo ciekawa i praktyczna.
Obraz autorstwa drobotdean na Freepik