by Maria JantczakCZY MOŻNA WYBIERAĆ MIĘDZY UMOWĄ O PRACĘ A B2B?
Przeglądając ogłoszenia o pracę coraz częściej można spotkać się z tym, że pracodawcy chcą zatrudnić pracownika, lecz dają mu do wyboru zatrudnienie w oparciu umowę o pracę lub współpracę na podstawie b2b. Powstaje pytanie, czy to legalne?
B2B czy umowa o pracę – proszę sobie wybrać?
Oferowanie przez pracodawców b2b w rzeczywistości zakłada, że dana osoba założy działalność gospodarczą. Co miesiąc będzie wystawiała pracodawcy fakturę, w pozostałych aspektach będzie zachowywała się jak pracownik. Nie będzie jednak korzystała z żadnych uprawnień pracowniczych, bo przecież w świetle przepisów prawa – nie jest pracownikiem.
Takie rozwiązanie dla pracodawców jest korzystne. Nie biorą oni na siebie ciężaru w postaci legalnego zatrudnienia pracownika oraz związanych z tym obowiązków. Mają na swoim pokładzie osobę, która dokładnie będzie zachowywała się tak samo jak pracownik bowiem będzie:
– podporządkowana w swojej pracy pracodawcy,
– pracowała w ustalonych porach,
– wykonywała pracę w miejscu wskazanym przez pracodawcę
lecz w zamian za to nie otrzyma takich uprawnień jak pracownik, który jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę.
Wyższe zarobki i wiele innych korzyści?
W ogłoszeniach o pracę takie osoby są kuszone również wyższymi zarobkami. Bardzo często różnica w pensji dla osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę i osoby współpracującej na postawie b2b wynosi kilka tysięcy złotych. Fajna opcja prawda?
No nie do końca. Spójrzmy na opcję współpracy w ramach b2b od strony pracownika. Poza tym, że jest jeden pozytywny aspekt takiej współpracy, z którym wiążą się zazwyczaj wyższe zarobki, to ja nie widzę żadnych innych plusów.
Osoba, która otwiera swoją działalność gospodarczą, aby móc współpracować ze swoim pracodawcą, po pierwsze musi pomyśleć o tym, że z otwarciem działalności wiąże się prowadzenie księgowości (i o ile ktoś umie dokonywać comiesięcznych rozliczeń i składać deklaracje do ZUS, to sam sobie z tym poradzi (choć wydaje mi się, że takich osób jest mało)), to zdecydowana większość osób na b2b, jest zdana na korzystanie z usług księgowej. Dodatkowo trzeba pamiętać o tym, że prowadzenie działalności wiąże się z samodzielnym odprowadzaniem podatków i płaceniem ZUSu. Po odjęciu wszystkich tych kosztów z tej kupki pieniędzy, która wydawała się spora po otrzymaniu zapłaty za wystawioną fakturę, pozostaje niezbyt więcej, niż pracownikowi zatrudnionemu w ramach umowy o pracę.
Oczywiście dla niektórych opcja współpracy na b2b jest korzystna zwłaszcza, gdy poza pracą próbują sił na wolnym rynku i obsługują jeszcze swoich klientów (oczywiście o ile umowa b2b, nie nakłada na nich zakazu konkurencji).
Czy wybór między umową o pracę a B2B jest legalny?
W tym miejscy warto zadać sobie również pytanie, czy taka współpraca jest zgodna z prawem?
Zgodnie z art. 22 kodeksu pracy: § 1. Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. § 11. Zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.
§ 12. Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.
Współpracownik który świadczyłby usługi pod kierownictwem pracodawcy, w czasie i miejscu ściśle określonym przez pracodawcę jest pracownikiem. Wiążący go z pracodawcą stosunek jest stosunkiem pracy, nie zaś stosunkiem u którego podstaw leży umowa cywilnoprawna. Taki współpracownik może żądać ustalenia istnienia stosunku pracy, ale to nie jedyne w tym przypadku ryzyko dla pracodawcy. Niczym dwaj jeźdźcy apokalipsy jawią się w takiej sytuacji ZUS oraz PIP.
ZUS może kwestionować podstawy istnienia umowy B2B. Kontrola ZUS może zakończyć się ustaleniem istnienia stosunku pracy. Oznacza to i konieczność zapłaty z tego tytułu składek (okres przedawnienia wynosi 5 lat).
PIP nadchodzi…
PIP może nałożyć na pracodawcę za zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną grzywnę w granicach od 1000 do 30000 zł.
Czy zatem trzeba unikać współpracy na podstawie b2b. Nie zawsze. Jeżeli współpracownik będzie zobowiązany do wykonywania określonych usług i rozliczany z efektów, nie zaś z obecności w danym miejscu i czasie, jeżeli w swej pracy nie będzie ściśle podporządkowany pracodawcy wówczas taka współpraca będzie potraktowana przez ZUS, jako współpraca na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie zaś umowy o pracę.
Zastanawiając się na tym, czy zaoferować pracownikowi umowę o pracę, czy współpracę na podstawie b2b warto rozważyć kilka aspektów. Są one związane z: typem pracy, jej charakterem, miejscem i częstotliwością jej wykonywania. W sytuacji, gdy mamy wątpliwości, który typ umowy zaoferować skonsultujmy się z prawnikiem po to, aby nie narobić sobie kłopotów i nie narazić się na zarzut obejścia przepisów związanych z legalnym zatrudnieniem.
Jeśli macie pytania lub chcecie skonsultować się znamy – odezwijcie się do nas przez formularz kontaktowy, napiszcie maila lub zadzwońcie. Prawo pracy jest jednym z obszarów naszej działalności. Pomagamy zarówno pracodawcom, jak i pracownikom. I osobom „zatrudnionym” na B2B.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorKSZTAŁT STOŁU I KREOWANIE RZECZYWISTOŚCI
Tak, kształt stołu ma w negocjacjach ogromne znaczenie. Wręcz symboliczne. Tak samo, jak to umiejscowienie przy nim uczestników spotkania. Bardzo ważne jest to, na czym uczestnicy siedzą i czy… dla wszystkich starczyło miejsca w pierwszym szeregu. Bez skrupułów korzysta z tego Donald Trump. On potrafi w sposób mistrzowski zarówno upokorzyć drugą stronę, jak i podkreślić jej status i ją uhonorować. Wszystko robi dokładnie w taki sposób, którzy ma mu przynieść korzyści. On zwyczajnie umie grać w tę grę.
Kształt stołu w negocjacjach
Kształt stołu ma znaczenie. Jak widzimy na załączonym obrazu – rzeczywistość można kreować. Można kreować również pozycję stron podczas negocjacji. Wpływa się na nią w dziecinnie prosty sposób. To przy czym siedzimy, jak usadzeni są uczestnicy, na czym oni siedzą i jaką pozycję zajmują względem centralnej postaci. To wszystko ma znaczenie niewypowiedziane i potężne.
Pomijam już, że ktoś z wielką charyzmą pewnie nie dałby się posadzić, jak student przed profesorskim biurkiem. Albo jak „Pan Areczek” z memów o szefie. Ale charyzma czasem nie wystarcza. Okazuje się, że pewna różnica potencjałów istniejąca obiektywnie przed rozmowami może zostać zwielokrotniona poprzez to, jak uda się usadzić uczestników rozmowy.
Jak widać na załączonym obrazku, chociaż kasy formalnie równy, przywódcy europejscy zostali rozegrani jeszcze zanim padło pierwsze słowo. Pozbawieni kontaktu wzrokowego między sobą, zwróceni twarzami do rozgrywajacego. Oddzieleni są od niego symbolem władzy – potężnym biurkiem, siedzący na krzesełkach, gdy on siedzi w fotelu. Musieli przypomnieć sobie czasy studiów, jak zdawali egzaminy i jakiegoś groźnego profesora. Trump zajął pozycję nie tylko podkreślającą jego dominację wobec pozostałych. Ta pozycja miała go wręcz predestynować do udzielania im głosu, przepytywania i oceniania ich odpowiedzi. To wszystko wpływa na poczucie pewności siebie, skłonność do konfrontacji lub uległości. Można w ten sposób kogoś spacyfikować lub sprowokować. Jest to pewna gra.
Można się na takie zagrania oburzać. Można też je znać i próbować kontrować, przeciwdziałać lub przynajmniej zauważyć, co się stało i świadomie kontrolować swoje emocje i naturalnie pojawiające się schematy myślowe lub zarejestrować, że automatycznie wchodzimy w narzuconą nam rolę… studenta. Ta chwila świadomości może nam bardzo pomóc w tym, by nie ulec „autorytetowi”.
https://charaktery.eu/artykul/okragly-stol-lekcja-negocjacji
https://sp.ka.edu.pl/numery/2018-2/studia-prawnicze-rim-2018-2-cyrul.pdf
https://ruj.uj.edu.pl/server/api/core/bitstreams/1ff669ca-ef05-417f-af56-4d1efc69b459/content
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorUMOWA MIĘDZY SP. Z O.O. A CZŁONKIEM JEJ ZARZĄDU
Jaka jest rola art. 210 k.s.h.? Polskie prawo z podejrzliwością odnosi się do umów zawieranych między spółką z o.o., a członkiem jej zarządu. Ustawodawca przyjmuje, że taka umowa sprzyja działaniu na szkodę spółki. Członek zarządu mógłby na przykład kupić od spółki majątek za ułamek wartości albo sprzedać po zawyżonej cenie. Możliwości takich nieuczciwych działań jest oczywiście znacznie więcej nie muszą się ograniczać do umowy sprzedaży. Jak wyglądają szczególne regulacje ochronne i co z nich wynika? Postaram się to wyjaśnić w tym artykule.
Reprezentacja spółki z o.o.
Najpierw przyjrzyjmy się zasadom ogólnym, kiedy art. 210 k.s.h. nie znajdzie zastosowania.
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością reprezentuje zarząd. Zarząd jest organem spółki powołanym najczęściej przez zgromadzenie wspólników. W jego skład mogą wchodzić wspólnicy lub osoby spoza ich grona. Zarząd może być jedno osobowy lub kilkuosobowy. To właśnie zarząd będzie odpowiedzialny za składanie i otrzymywanie oświadczeń woli w imieniu spółki. Będzie ją reprezentował, głównie przez zawieranie umów.
W pewnych szczególnych sytuacjach spółka może lub wręcz musi być reprezentowana inaczej. Jednym z przykładów jest reprezentacja spółki z o.o. w organizacji, która nie ma jeszcze zarządu. W takiej sytuacji będzie ona reprezentowana przez pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wszystkich wspólników. Dotyczy to jednak sytuacji szczególnej i z założenia przejściowej. Spółka w organizacji trwa bowiem między jej zawiązaniem (podpisaniem umowy spółki), a wpisaniem jej do rejestru.
Art. 210 k.s.h. – reprezentacja spółki z o.o. w umowie z członkiem zarządu
Ze szczególną sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku zawierania umowy między spółką z o.o. a członkiem jej zarządu. Co ciekawe, w przypadku zarządu wieloosobowego nie będzie miało znaczenia, że spółka jest reprezentowana przez jednego członka zarządu, a stroną umowy z nią będzie drugi członek zarządu. Sam fakt, że po drugiej stronie jest członek zarządu pociąga za sobą konieczność stosowania tej specjalnej formy reprezentacji. To samo dotyczy sytuacji, w której kontrahentem spółki byłby członek jej zarządu wspólnie z inną osobą (np. swoim małżonkiem).
Art. 210 k.s.h. wprowadza zasadę, że w takim przypadku spółka musi być reprezentowana albo przez pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników albo przez radę nadzorczą. Z tej racji, że w spółkach z o.o. rada nadzorcza jest bardzo rzadko ustanawiana, będzie ona pełniła tę funkcję wyjątkowo. Najczęściej spółkę będzie reprezentować pełnomocnik, którego powoła uchwałą zgromadzenia wspólników.
Pełnomocnikiem tym może być – co ciekawe – inny członek zarządu. Jest to pogląd przyjęty przez Sąd Najwyższy. Kiedyś wydawał mi się kontrowersyjny, dzisiaj nie widzę już przeszkód, by tak się działo. Pytanie, czy tym pełnomocnikiem mógłby być ten członek zarządu, który ma być jednocześnie kontrahentem spółki. Przepisy kodeksu cywilnego pozwalają wyjątkowo na dokonywanie czynności prawnej przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy z samym sobą, jednakże musi to wynikać wprost z treści pełnomocnictwa. W miarę możliwości odradzałbym jednak takie testowanie cierpliwości wszystkich w okół i poszukanie innej osoby.
Pełnomocnictwo wg art. 210 k.s.h.
Powstaje pytanie, w jakiej formie ma być udzielone takie pełnomocnictwo. Co do zasady nie wymaga się żadnej szczególnej formy. Jednakże polskie prawo przyjmuje tzw. zasadę lustrzanego odbicia, zgodnie z którą pełnomocnictwo powinno wymaga takiej formie szczególnej, jaką zastrzega się dla czynności, której dokona następnie pełnomocnik spółki. W praktyce będzie to dotyczyć najcześciej przeniesienia własności lub obciążenia nieruchomości, przedsiębiorstwa lub udziałów w spółce z o.o. Sąd Najwyższy kiedyś wyłączył stosowanie tej zasady, co spotkało się z silną krytyką. Zalecam więc jej stosowanie w celu uniknięcia poważnych konsekwencji.
Jednakże nie ma żadnych przeszkód, by wspólnik udzielił w formie pisemnej pełnomocnictwa do zastępowania go na zgromadzeniu wspólników, na którym udzieli się pełnomocnictwa w formie np. aktu notarialnego do powołania pełnomocnika w trybie 210 k.s.h.
Sankcja za naruszenie art. 210 k.s.h.
Umowa zawarta z naruszeniem art. 210 k.s.h. jest bezwzględnie nieważna i nie podlega konwalidacji. Przekonało się o tym wielu członków zarządu, których umowy o pracę zawarto z obrazą tego przepisu. Niestety, orzecznictwo sądów i praktyka ZUS są w tym zakresie bezwzględne. Co gorsze, oznacza to, że nawet późniejsze „naprawienie” i podpisanie umowy zgodnie z tym przepisem nie ma mocy wstecznej.
Czy art. 210 k.s.h. ma zastosowanie tylko do umów?
Wykładnia językowa tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o umowy. Ale przecież nie jest to jedyny rodzaj wykładni. I należy ją uzupełniać przez wykładnię systemową i funkcjonalną. Jeśli więc uznajemy, że spółka wymaga szczególnej ochrony w umowie z członkiem zarządu lub w sporze nim, to powinniśmy mieć na uwadze, że od umów ze znacznie większą „podejrzliwością” traktuje się w prawie cywilnym czynności jednostronne. Pozwala to zadać pytanie, czy czynność jednostronna miedzy spółką, a członkiem zarządu nie powinna uwzględniać biernej lub czynnej reprezentacji spółki właśnie wg zasad przewidzianych w art. 210. Moim zdaniem tak. Wyraziłem taki pogląd już 2019 roku w artykule w Studiach Prawa Prywatnego.
To samo, moim zdaniem, odnosić się powinno do uchwał podejmowanych m.in. przez spółkę i członka jej zarządu. Może to mieć miejsce choćby na zgromadzeniu wspólników innej spółki, w której zarówno nasza spółka, jak i członek jej zarządu są wspólnikami.
Powstaje w takiej sytuacji oczywiście pytanie, czy sankcja nieważności powinna dotyczyć podjętej uchwały, czy też wyłącznie głosu spółki w odniesieniu do tej uchwały. Pozostawiam to w tym momencie poza dyskusją, bo argumentacja wymaga formy znacznie bardziej rozbudowanej, niż popularny artykuł.
A jak to wygląda w innych spółkach?
Dla przykładu w spółce akcyjnej mamy bliźniacze rozwiązanie – co dziwić nie powinno. Ale dziwi brak odpowiednika art. 210 k.s.h. w spółkach osobowych. Owszem, nie ma w nich zarządu, ale problem reprezentacji spółki w umowie ze wspólnikiem pozostaje dokładnie ten sam. Widać to przy zawieraniu miedzy wspólnikiem, a spółką, którą ten właśnie wspólnik w tej umowie reprezentuje. Trzeba by bardzo się natrudzić, by wykazać, że ryzyka pokrzywdzenia spółki osobowej w takiej sytuacji nie ma, skoro przyjęliśmy, że w odniesieniu do spółki ono występuje.
by dr Andrzej Jakubiec - adwokat, mediatorODPOWIEDZIALNOŚĆ CZŁONKÓW ZARZĄDU SP. Z O.O. – CZĘŚĆ III
W pierwszym wpisie przedstawiłem ogólnie to ważne zagadnienie. W drugim napisałem, kiedy ta odpowiedzialność powstaje (linki na dole). Teraz zajmę się krótko odpowiedzią na pytanie: którzy członkowie zarządu odpowiadają za zobowiązania spółki z o.o., jeśli egzekucja z jej majątku okazała się bezskuteczna.
Sprawa jest prosta tylko wtedy, gdy skład zarządu nigdy się nie zmienił i od samego początku jest ten sam. Wtedy jest oczywiste, że odpowiadać będą… członkowie zarządu. Lub jeden członek zarządu, gdy zarząd tej spółki jest jednoosobowy. Natomiast regułą jest jednak zmienność składu osobowego zarządu spółki z o.o. Jak to przekłada się na odpowiedzialność poszczególnych osób, które wchodziły w skład tego organu?
Nie chciałbym za bardzo komplikować, więc odpowiem krótko: najbardziej zasadne jest przyjęcie, że odpowiadają wszystkie osoby, które wchodziły w skład zarządu od momentu zaciągnięcia przez spółkę danego zobowiązania aż do momentu rozstrzygania w sprawie powództwa z art. 299 § 1 k.s.h. Zdaję sobie sprawę z wątpliwości związanych ze zmianami osobowymi w zarządzie w czasie między wytoczeniem tego powództwa, a wyrokowaniem, szczególnie, jeśli nie zostały one ujawnione w KRS. Jest to jednak zagadnienie zdecydowanie zbyt skomplikowane, żeby nim męczyć Czytelnika.
Możemy jednak śmiało przyjąć, że za zobowiązania spółki nie będą odpowiedzialni członkowie zarządu, którzy wchodzili w jego skład jedynie przed zaciągnięciem zobowiązania. Równie pewnie możemy założyć, że będą za nie odpowiedzialni ci członkowie zarządu, którzy weszli w skład tego organu już po powstaniu zobowiązania, po powstaniu jego wymagalności, po wytoczeniu powództwa przeciwko spółce, po uprawomocnieniu się wyroku przeciwko spółce, oraz w trakcie całego postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko tej spółce.
Z powyższych powodów każdy nowo powołany członek zarządu powinien we własnym interesie zacząć urzędowanie od dokładnego audytu istniejących zobowiązań, bo może za chwilę sam za nie odpowiadać. Domyślacie się, że najczęściej nikt tego nie robi.
W kolejnym wpisie z tej serii przedstawię zagadnienie odpowiedzialności solidarnej oraz tego, co składa się na zobowiązania, za które odpowiedzialni są członkowie zarządu. Teraz tylko zdradzę, że może to być kwota znacznie większa, niż pierwotnie należna od spółki.
Obraz autorstwa drobotdean na Freepik